商业平台算法权力的规制

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进入数据时代,商业平台依托算法对用户形成了强大的影响力与控制力,即算法权力。算法权力的滥用对用户权利造成极大侵害,由此具有了规制之必要。商业平台的算法权力在公法上应当定性为一种私权力,可以解构为“权力”与“私”两个层面进行理解。“权力”层面表明用户与平台处于不对等的地位状态,这使得私法难以救济算法权力之侵害,需要公法加以介入;“私”的层面表明算法权力承载了平台的合法私益,这便要求公法规制应当适度,不能对平台的商业利益造成过度侵害。同时,算法权力的“权力”特征也使得算法权力规制并不等同于普通算法规制,二者应有所区分。面对算法权力的侵害,理论和实践发展出算法透明、个人赋权、算法问责三种规制模式。但从实践效果来看,三者不仅规制效果不佳,还对商业平台造成了一定程度的过度侵害。既有规制模式之所以陷入困境,是因为对商业平台算法权力的公法属性认识不足,未能充分把握其作为私权力之两个层面的要求。因此,应当立足算法权力之私权力属性创新规制模式,既要强化公法规制,又要确保手段适度。立足算法权力的“权力”层面,应通过国家介入来弥补私法规制的不足。公法规制的正当性源于国家保护义务理论:国家有义务为基本权利遭受第三方侵害的个人提供保护。国家保护义务的履行首先要明确其规范构成——侵害来源与义务承担主体。侵害来源的确定等同于算法权力应用场景的确定,需要通过基本权利有无被侵害的可能、侵害是否源自算法所形成的影响力和控制力来进行判断。义务承担主体则要依据现行法规范以及行政监管实践,设立专门的算法审查机构,并厘清相关部门之间的关系。明确国家保护义务的规范结构后,要立足权力之治的特点,基于权力的生成层面进行数据治理,基于权力的运行层面进行程序治理。立足算法权力“私”的层面,国家保护义务的履行必然导向比例原则的领地。算法权力的规制需要做好平台利益与用户利益、公共利益及国家利益的平衡,既不能导致规制不足,亦不能造成过度侵害。这关键在于如何平衡算法透明性要求与商业秘密、信息处理合法性要求与商业合理利用两组矛盾。此时,比例原则便成为衡量规制强度合理性的标准。在比例原则的指导下,应当建立面向政府与面向公众的双向透明机制,弱化个人信息处理中同意规则的地位并根据场景区分同意的强度,从而将平台利益的损害降低至最小,使各方利益得以合理平衡。
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