论文部分内容阅读
摘 要 我国《刑法》第4条明确规定了适用刑法人人平等原则。这一原则是我国宪法规定的公民在法律面前一律平等原则的具体化，也是刑事司法的基本原则。但在刑法中平等的价值基包括哪些要素，目前尚无统一的认识。笔者在拜读冯亚东老师的《理性主义与刑法模式》和《平等、自由与中西文明：兼谈自然法》这两部著作后，受到冯老师提出的“平等悖论”的启发，认为刑法中的平等价值应该包括罪刑法定主义、形式平等为原则兼顾实质平等和罪刑的符合性三个方面。
关键词 刑法 平等价值 悖论
作者简介：张进，贵州大学2011级刑法专业硕士研究生，研究方向：比较刑法学。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-292-02
一、“平等悖论”的内容及逻辑关系
（一）“平等悖论”的三法则
冯亚东老师从一个兄弟争梨 的例子中引出了“平等悖论”的三条法则。平等观念第一法则：平等只会是弱者发出的呼唤。平等观念第二法则：被要求平等的主体之间本无平等可言，群体成员相互之间原本只存在利益争夺和实力的较量（不争夺便死亡）。平等观念第三法则：平等只能依靠一种超越平等主体的权威力量才能求得——这种力量一定比强者更强，且为弱者所拥戴所推崇。
（二）“平等悖论”的逻辑关系
从上述三个平等观念的法则可以看出人类平等观念起源于人类物质生活之不平等，同时平等必须依靠权威的力量才能实现，而问题是，“权威”的存在恰恰代表了等级和不平等，这样就形成了一个奇怪的“悖论”。人类因为在物质生活上不平等产生了强者与弱者划分，而弱者又因为渴求平等产生了平等的观念，因为弱者无法与强者抗衡又去求助于比强者更强大的“权威”，而“權威”的存在是为了平衡强者与弱者的利益，为了实现所谓的“平等”，但“权威”事实上又凌驾于“强者”与“弱者”之上，这样人类就形成了一个不断追求“平等”但又等级森严的社会结构。
（三）“平等悖论”在中国传统社会中的运行机制
这种社会结构体系在中国古代社会则表现为家长权威，皇权至上直至扩展为国家的权威。“忠君爱国”便成为士大夫基本的政治操守。这样中国社会就形成了以皇权为核心的，以父权家长制特征的宗法层级体系，在相应的层级内的每个成员在经济上又有着强烈的“平等”诉求，这样就呈现出一种在政治上树权威，经济上保平等，文化上求和谐 ，三足鼎立，稳如泰山的中国传统社会结构。
二、“平等悖论”中的“平等”含义解读与诠释
从上述“平等悖论”的逻辑的简单分析中我们可以看出，“平等”模型中至少包括三个要素，强者、弱者和权威，弱者的利益受到强者的侵害，便求助于权威，权威平衡了强者和弱者的利益，平等实现了。从这个简单的实现“平等”的运作机制中我们至少可以解读出以下几点含义：
（一）权威保障
从上述分析中可以看出，平等的实现则必须有权威的保障，在中国传统社会中，这个权威便是皇权。但历史告诉我们中国传统社会中在皇权保障下的平等均以走向专制而告终。究其原因，笔者认为，传统社会中的平等是以义务为本位的平等，是服从以皇权为核心的宗法制度的平等，而不是身份上的平等。在现代法治社会中，平等的实现仍然需要权威的保障，但这个权威由皇权让渡给法律，相应地由传统社会中的义务为本位的平等转变为以权利为本位的平等。因此，法律至上，法律面前人人平等成为现代法治社会的重要标准和原则。
（二）分配（机会）的平等
从上述平等的悖论可以看出，平等的观念来源于弱者对强者占有较多物质财富而产生的一种不公平感，弱者乞求获得与强者一样多的物质财富，至少缩小和强者的悬殊，而权威的存在至少可以平衡二者的利益关系。因此我们可以得出“平等悖论”中存在着第二层含义，即分配的平等。联系到法律层面，从广义上说，法律的制度设计的价值取向在于平等地分配社会资源，而在现代法治社会中，最宝贵的资源是——机会。只有保证每个人机会的平等，才能至少在形式上保证平等，最终保证整个社会的和谐稳定。
（三）实质的平等
对“平等悖论”我们还可以作进一步分析，假设弱者通过权威的力量，满足了自己的需求，那么强者和弱者都获得了同样多的物质财富，从形式上看已经完全平等了，但事实上真的如此吗？我们知道，在一个共同体中，每个人的能力天然地存在着差别，强者对共同体的贡献自然要大于弱者，因此如果在强者对共同体作出较大贡献，而获取的回报却和弱者一样，自然新的问题就产生了，这种表面的平等，事实上对强者来说是不平等。因此，在一个法治社会中，通过法律机制的调控而获得的“平等”不仅仅是形式上的平等，还应该兼顾实质上的平等。
三、“平等悖论”与我国刑法平等价值的重构
我国的现行刑法的平等价值包含两方面内容，在立法上，它指一国内所有公民都能通过民主的方式平等地参与刑法的制定，刑法不以身份、地位等与犯罪和量刑无关的因素而给予差异待遇。在司法中，它指对一切犯罪的人，在适用刑法上根据其罪行同等定罪，同等量刑，不允许任何人享有超越法律的特权。可见，我国刑法的平等价值是形式平等价值和实质平等价值的统一，但在司法实务中，如何将二者有机结合起来，目前尚无定论，冯亚东老师提出的“平等悖论”中蕴含的平等的内涵，对我们构建刑法的平等价值或许有所启发。
（一）“平等悖论”与罪刑法定原则
从上述对“平等悖论”的分析可以得出，要实现所谓的“平等”则必须存在着凌驾于利益主体的“权威”，在刑法中，规定犯罪和量刑的权威便是刑法典。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，该原则至少包含了以下几点含义：
1.刑法权威主义。罪行法定原则所要求法官只能根据现行的刑法典来定罪和量刑，故行政法规、规章、判例和习惯法都不得作为定罪量刑的依据。
2.权利本位。一般认为，从法律规定上看，罪行法定原则最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出镜，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。” 之后的美国的《权利宣言》及宪法和法国的《人权宣言》及《法国刑法典》相继确立了这一原则。其思想基础是民主主义和尊重人权主义，因此刑法确立了罪行法定原则，也就确立了权利本位的原则。 3.明确性。所谓明确性是指“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。” 从罪行法定的权利本位的价值基础来考察，必然得出刑法具有明确性的要求，不明确的刑法不具有预测可能性，本质上是对国民权利的一种侵害。
（二）以形式平等为原则兼顾实质平等
如前文所述，法律上的平等主要指机会（权利）的平等。博登海默也说过：“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念……其范围涉及法律待遇平等、机会的平等以及人类基本需要的平等。” 可见在机会平等的原则上刑法平等原则要求贯彻的是一种形式平等，即我国《刑法》第4条规定的：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”
同时我国刑法也存在着大量的有关实质平等的规范，如对未成年人、已满75周岁的人、又聋又哑的人或盲人犯罪规定了相应地从轻或减轻处罚的规定，对怀孕的妇女作出了不得适用死刑的规定，对少数民族犯罪专门制订了“两少一宽”的刑事政策。而对一般社会观念中的强势群体，则规定了较严的规定。从这些规定看，我国刑法基本上做到了形式平等和实质平等的统一，但也存在着一些“特权”规定我国刑法对国有公司、企业制度给予了特别的保护，而对私人公司的保护程度较弱，盗窃罪的入刑的起点要比贪污罪低很多而事实上贪污罪的社会危害性要比盗窃罪大得多。这些规定有违刑法的平等价值，是“特权”的反映，应被清除。
（三）罪刑的符合性
以形式平等为原则兼顾实质平等的刑法平等价值的实现形式反映到量刑中则表现为罪行的符合性。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”通常在我国的教科书中，将其表现为罪刑相适应的原则。一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重即刑罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶，最终达到个别预防与一般预防的刑罚目的。但遗憾的是，在司法实务中，如何能够制定精确的量刑单位实现罪刑的相应性还未能实现。
在如何构建科学的量刑模式，实现罪刑符合性问题上，美国刑法学者冯·赫希在基的相应性基础上实现序的相应性的量刑模式或许对我们有所启发。赫希指出，基的相应性是这样一项要求，即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间应该保持一种合理的比例。”即作为分配的对象的刑量与作为被分配的对象的罪行在绝对意义上应该相适应。所谓序的相应性，是指罪量重的犯罪被分配的刑量相对于罪量较之为轻的犯罪的刑量应该重，但相对于罪量较之为更重的犯罪的刑量则应该轻。尽管冯·赫希教授的量刑模式是针对英美法系刑法运行机制而设计的，但对构建我国的科学的量刑体系仍有借鉴意义。
综上所述，冯亚东老师提出的“平等悖论”在构建我国刑法的平等价值具有重要的参考价值，以“平等悖论”为视角，在“平等”模型的场域中，我国刑法中罪刑法定原则、刑法适用人人平等原则和罪刑相适应原则均有新的蕴含和解读，这或许对构建符合我国国情的制刑、量刑和行刑制度有一定的借鉴意义。
注释：
冯亚东.平等、自由与中西文明：兼谈自然法（第二版）.西安：陕西人民出版社.2012.4-5.
冯亚东.理性主义与刑法模式.北京：中国政法大学出版社.1999.64.
张明楷.刑法学（第四版）.北京：法律出版社.2011.50.
[意]帕多瓦尼著.陳忠林译.意大利刑法原理.北京：法律出版社.1998.24.
[美]E·博登海默著.邓正来译.法理学——法哲学及其方法.北京：华夏出版社.1987.280.
关键词 刑法 平等价值 悖论
作者简介：张进，贵州大学2011级刑法专业硕士研究生，研究方向：比较刑法学。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-292-02
一、“平等悖论”的内容及逻辑关系
（一）“平等悖论”的三法则
冯亚东老师从一个兄弟争梨 的例子中引出了“平等悖论”的三条法则。平等观念第一法则：平等只会是弱者发出的呼唤。平等观念第二法则：被要求平等的主体之间本无平等可言，群体成员相互之间原本只存在利益争夺和实力的较量（不争夺便死亡）。平等观念第三法则：平等只能依靠一种超越平等主体的权威力量才能求得——这种力量一定比强者更强，且为弱者所拥戴所推崇。
（二）“平等悖论”的逻辑关系
从上述三个平等观念的法则可以看出人类平等观念起源于人类物质生活之不平等，同时平等必须依靠权威的力量才能实现，而问题是，“权威”的存在恰恰代表了等级和不平等，这样就形成了一个奇怪的“悖论”。人类因为在物质生活上不平等产生了强者与弱者划分，而弱者又因为渴求平等产生了平等的观念，因为弱者无法与强者抗衡又去求助于比强者更强大的“权威”，而“權威”的存在是为了平衡强者与弱者的利益，为了实现所谓的“平等”，但“权威”事实上又凌驾于“强者”与“弱者”之上，这样人类就形成了一个不断追求“平等”但又等级森严的社会结构。
（三）“平等悖论”在中国传统社会中的运行机制
这种社会结构体系在中国古代社会则表现为家长权威，皇权至上直至扩展为国家的权威。“忠君爱国”便成为士大夫基本的政治操守。这样中国社会就形成了以皇权为核心的，以父权家长制特征的宗法层级体系，在相应的层级内的每个成员在经济上又有着强烈的“平等”诉求，这样就呈现出一种在政治上树权威，经济上保平等，文化上求和谐 ，三足鼎立，稳如泰山的中国传统社会结构。
二、“平等悖论”中的“平等”含义解读与诠释
从上述“平等悖论”的逻辑的简单分析中我们可以看出，“平等”模型中至少包括三个要素，强者、弱者和权威，弱者的利益受到强者的侵害，便求助于权威，权威平衡了强者和弱者的利益，平等实现了。从这个简单的实现“平等”的运作机制中我们至少可以解读出以下几点含义：
（一）权威保障
从上述分析中可以看出，平等的实现则必须有权威的保障，在中国传统社会中，这个权威便是皇权。但历史告诉我们中国传统社会中在皇权保障下的平等均以走向专制而告终。究其原因，笔者认为，传统社会中的平等是以义务为本位的平等，是服从以皇权为核心的宗法制度的平等，而不是身份上的平等。在现代法治社会中，平等的实现仍然需要权威的保障，但这个权威由皇权让渡给法律，相应地由传统社会中的义务为本位的平等转变为以权利为本位的平等。因此，法律至上，法律面前人人平等成为现代法治社会的重要标准和原则。
（二）分配（机会）的平等
从上述平等的悖论可以看出，平等的观念来源于弱者对强者占有较多物质财富而产生的一种不公平感，弱者乞求获得与强者一样多的物质财富，至少缩小和强者的悬殊，而权威的存在至少可以平衡二者的利益关系。因此我们可以得出“平等悖论”中存在着第二层含义，即分配的平等。联系到法律层面，从广义上说，法律的制度设计的价值取向在于平等地分配社会资源，而在现代法治社会中，最宝贵的资源是——机会。只有保证每个人机会的平等，才能至少在形式上保证平等，最终保证整个社会的和谐稳定。
（三）实质的平等
对“平等悖论”我们还可以作进一步分析，假设弱者通过权威的力量，满足了自己的需求，那么强者和弱者都获得了同样多的物质财富，从形式上看已经完全平等了，但事实上真的如此吗？我们知道，在一个共同体中，每个人的能力天然地存在着差别，强者对共同体的贡献自然要大于弱者，因此如果在强者对共同体作出较大贡献，而获取的回报却和弱者一样，自然新的问题就产生了，这种表面的平等，事实上对强者来说是不平等。因此，在一个法治社会中，通过法律机制的调控而获得的“平等”不仅仅是形式上的平等，还应该兼顾实质上的平等。
三、“平等悖论”与我国刑法平等价值的重构
我国的现行刑法的平等价值包含两方面内容，在立法上，它指一国内所有公民都能通过民主的方式平等地参与刑法的制定，刑法不以身份、地位等与犯罪和量刑无关的因素而给予差异待遇。在司法中，它指对一切犯罪的人，在适用刑法上根据其罪行同等定罪，同等量刑，不允许任何人享有超越法律的特权。可见，我国刑法的平等价值是形式平等价值和实质平等价值的统一，但在司法实务中，如何将二者有机结合起来，目前尚无定论，冯亚东老师提出的“平等悖论”中蕴含的平等的内涵，对我们构建刑法的平等价值或许有所启发。
（一）“平等悖论”与罪刑法定原则
从上述对“平等悖论”的分析可以得出，要实现所谓的“平等”则必须存在着凌驾于利益主体的“权威”，在刑法中，规定犯罪和量刑的权威便是刑法典。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，该原则至少包含了以下几点含义：
1.刑法权威主义。罪行法定原则所要求法官只能根据现行的刑法典来定罪和量刑，故行政法规、规章、判例和习惯法都不得作为定罪量刑的依据。
2.权利本位。一般认为，从法律规定上看，罪行法定原则最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出镜，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。” 之后的美国的《权利宣言》及宪法和法国的《人权宣言》及《法国刑法典》相继确立了这一原则。其思想基础是民主主义和尊重人权主义，因此刑法确立了罪行法定原则，也就确立了权利本位的原则。 3.明确性。所谓明确性是指“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。” 从罪行法定的权利本位的价值基础来考察，必然得出刑法具有明确性的要求，不明确的刑法不具有预测可能性，本质上是对国民权利的一种侵害。
（二）以形式平等为原则兼顾实质平等
如前文所述，法律上的平等主要指机会（权利）的平等。博登海默也说过：“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念……其范围涉及法律待遇平等、机会的平等以及人类基本需要的平等。” 可见在机会平等的原则上刑法平等原则要求贯彻的是一种形式平等，即我国《刑法》第4条规定的：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”
同时我国刑法也存在着大量的有关实质平等的规范，如对未成年人、已满75周岁的人、又聋又哑的人或盲人犯罪规定了相应地从轻或减轻处罚的规定，对怀孕的妇女作出了不得适用死刑的规定，对少数民族犯罪专门制订了“两少一宽”的刑事政策。而对一般社会观念中的强势群体，则规定了较严的规定。从这些规定看，我国刑法基本上做到了形式平等和实质平等的统一，但也存在着一些“特权”规定我国刑法对国有公司、企业制度给予了特别的保护，而对私人公司的保护程度较弱，盗窃罪的入刑的起点要比贪污罪低很多而事实上贪污罪的社会危害性要比盗窃罪大得多。这些规定有违刑法的平等价值，是“特权”的反映，应被清除。
（三）罪刑的符合性
以形式平等为原则兼顾实质平等的刑法平等价值的实现形式反映到量刑中则表现为罪行的符合性。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”通常在我国的教科书中，将其表现为罪刑相适应的原则。一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重即刑罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶，最终达到个别预防与一般预防的刑罚目的。但遗憾的是，在司法实务中，如何能够制定精确的量刑单位实现罪刑的相应性还未能实现。
在如何构建科学的量刑模式，实现罪刑符合性问题上，美国刑法学者冯·赫希在基的相应性基础上实现序的相应性的量刑模式或许对我们有所启发。赫希指出，基的相应性是这样一项要求，即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间应该保持一种合理的比例。”即作为分配的对象的刑量与作为被分配的对象的罪行在绝对意义上应该相适应。所谓序的相应性，是指罪量重的犯罪被分配的刑量相对于罪量较之为轻的犯罪的刑量应该重，但相对于罪量较之为更重的犯罪的刑量则应该轻。尽管冯·赫希教授的量刑模式是针对英美法系刑法运行机制而设计的，但对构建我国的科学的量刑体系仍有借鉴意义。
综上所述，冯亚东老师提出的“平等悖论”在构建我国刑法的平等价值具有重要的参考价值，以“平等悖论”为视角，在“平等”模型的场域中，我国刑法中罪刑法定原则、刑法适用人人平等原则和罪刑相适应原则均有新的蕴含和解读，这或许对构建符合我国国情的制刑、量刑和行刑制度有一定的借鉴意义。
注释：
冯亚东.平等、自由与中西文明：兼谈自然法（第二版）.西安：陕西人民出版社.2012.4-5.
冯亚东.理性主义与刑法模式.北京：中国政法大学出版社.1999.64.
张明楷.刑法学（第四版）.北京：法律出版社.2011.50.
[意]帕多瓦尼著.陳忠林译.意大利刑法原理.北京：法律出版社.1998.24.
[美]E·博登海默著.邓正来译.法理学——法哲学及其方法.北京：华夏出版社.1987.280.