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【摘要】：原因自由行为惩罚的的是行为人有意识地使自己陷入责任能力障碍状态下的危害行为，它所要解决的主要是行为人在主观方面陷入无责能力状态下，同时过失则是原因自由行为的常见罪过形式，不过在原因自由行为中，过失则不能够只认定行为人对于危害行为的疏忽和大意。本文的见解希望能够为原因自由行为疏通道路，提供思路。
【关键词】：原因自由；责任能力；罪过；故意；过失
一、原因自由行为的概念
我国刑法第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定正确的，不负刑事责任”。责任主义原则是近代刑法的基本原则，即行为人在实施犯罪行为的时候必须是具有责任能力的，否则不能进行处罚。
（一）原因自由的定义
陈兴良教授将原因上自由行为定义为有刑事责任的行为人由于自己故意或过失的行为，导致自己陷入无责任能力的状态，并在此状态下实施了符合犯罪构成要件的行为[1]。赵秉志则认为：“所谓原因自由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为”[2]。
（二）原因自由的可罰矛盾
如果在结果行为中实施了原因行为时设定的犯罪，证明行为人并不是处于心神丧失而缺乏自由意识的状态。但是在现在，刑法理论上肯定其可罚性的主张成为通说。按照刑法主观主义理论，刑法的评价对象，着重于行为人的人格、性格、动机等反社会的性格；如果行为人已经实施作为反社会性征表的行为，就应科处刑罚。原因自由行为的困境在于各国的判例和理论都认为对于无责任能力人不能进行处罚，原因在于行为人缺乏有责性。而原因自由行为人恰恰是在无责任能力状态之下实施了危害法益的行为，并且发生了危害后果。但是现在各国的判例和理论基本上又认为原因自由行为是可罚的。
二、原因自由行为对责任原则的修正
（一）责任原则的三大修正说
这种对责任主义的修正学说首先最具有代表性且流行的是间接正犯类似说以及对于间接正犯类似说的补充。“应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为，并可以将其作为与间接正犯相类似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当做工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出是实现犯罪的现实危险性”[3]。
不同于间接正犯说，西原春夫博士认为应该重新理解责任原则。其实责任原则所要求的同时存在并不是实行行为与责任能力的同时存在，而是责任能力与行为的同时存在。这个和责任能力同时存在的行为是作为刑法评价对象的行为。在陈兴良教授来看，干脆将责任主义原则作为例外来处理原因自由行为[4]。
（二）主观可罚的依据
笔者需要着重要说明的是既然原因自由行为有着这么广泛的社会基础，那么在处罚的时候，如何认定主观罪过呢？是故意？过失？另外是否包括不作为？（作为当然包含其中）。犯罪包括故意犯罪和过失犯罪，“在抽象的意志上，行为人不仅有故意，还有过失，不可能将其中一种排除”。
刘志远和喻海松认为考察原因行为的罪过，只需要考虑行为人在原因行为阶段的主观罪过，考虑行为人在完全责任能力时对自陷行为和结果行为的主观罪过，他们认为结果处于无责任能力状态，主观罪过只需考虑原因行为阶段，“原因行为属于行为的描述范围（具备意思支配可能性和外部态度），结果行为则不属于，人的行为受到因果法则支配，但对因果法则的支配有选择的余地，并有选择的能力，行为不同于自然现象、反射运动，区别就在于它是意思支配可能的态度，处于无责任能力状，况的结果行为中，行为人缺乏能力，行为是自然流露，只是原因行为的一种必然后续行为，无异于自然现象”[5]。
三、原因自由行为的主观罪过
（一）主观故意
只需原因行为中的主观罪过而不论及结果行为皆为已足吗？在日本的刑法理论界，有一种双重故意说：“在原因行为中主观上存在故意，那么既然根据原因行为当时意思决定作出，在结果行为中也具有故意，也叫做故意的连续性，分别考虑在有责任能力状态下的犯罪意思和陷入无责任能力下的犯行的意思”[6]。笔者认为，只要原因自由行为是的故意实现于结果行为即可，无须要求存在“双重故意”。故意之所以无法进入原因自由行为主观罪过方面，在以上学者看来，其实还是因为违背责任能力的要求，在完全责任能力下的人的行为，只要是实行了侵害法益的行为，主观上希望或者放纵危害结果发生，就有被处罚的刑法“资格”。
间接正犯只包括行为人主观故意，并不包括过失。但是过失作为一种犯罪的常态，毫无疑问，是应该包括在原因自由行为中的。
（二）主观过失
日本学者大塚仁认为在故意的作为犯，存有问题，但是并不是否定了故意犯的存在情形，我国的学者刘志远和喻海松将过失犯具体分为以下类型：一、行为人过失使自己陷入无责任能力状态，并在原因行为阶段对结果行为存有故意。二、行为人故意使自己陷入无责任能力状态，并在原因行为阶段对结果行为存有过失。三、行为人过失使自己陷入无责任能力状态，并在原因行为阶段对结果行为存有过失。在过失类型中，疏忽大意的过失和过于自信的过失都是可能的罪过形式。在第一和第二种情况中，过失的形式是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，取决于其中过失的类型。但在第三种情况中，只有行为人对原因行为和结果行为都存有过于自信的过失时，整体行为才是过于自信的过失；其他组合情况下，行为人都欠缺对结果的认识，因此都属于疏忽大意的过失。
（三）故意、过失的限定
我国台湾学者张洪增认为，原因之自由行为不仅存在于故意或过失中，亦存在于故意或过失之不作為中[7]。日本刑法学家西园春夫详细叙述了不作为的本质，“实行行为是构成要件的核心，它必须具备构成要件所描述的各构成要件要素，每个实行行为必须包括法益侵害的危险或者是现实危险性，当构成要件的形式以禁令为内容时，实行行为的是指基本上是不作为，但是不作为也可以侵入禁令之中，这时，实行行为的本质就是不作为，当构成要件的形式以命令为内容时，实行行为的实质仅限于不作为”[8]。我们以西园博士的观点来看，不作为可以侵入禁令之中，那么在原因自由行为中，不作为是否侵入了禁令？我国学者何庆仁提出对于不作为问题，例如铁路值班人员饮酒陷入酩酊状态，没有按时拉下栏杆的一案中，没有必要再原因自由行为中进行分析，更应属于不作为得范畴，完全无须牵强附会，可以在现有刑法中找到处罚的依据，不作为犯是应该排除于原因自由行为的[9]。
注释：
[1]陈兴良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1994年版，第174页
[2]赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手》，《法学杂志》2008年第5期
[3][日]大塚仁著：《日本刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社，2002年版，第554—555页
[4]陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版，第331页
[5]刘志远、喻海松：《原因自由行为之罪过形式分析》，《检查实践》2005年第2期
[6][日]大塚仁著：《日本刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社，2002年版，第554—555页
[7]冯军：《论‘原因中自由的行为’》，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限——— 洪福增先生纪念专辑》，学林文化有限公司2003年版
[8]何庆仁：《原因自由行为的困境和诠释》，《刑法论丛》2008年第2期
[9]何庆仁：《原因自由行为的困境和诠释》，《刑法论丛》2008年第2期
作者简介：鹿昌亚，烟台大学研究生。
【关键词】：原因自由；责任能力；罪过；故意；过失
一、原因自由行为的概念
我国刑法第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定正确的，不负刑事责任”。责任主义原则是近代刑法的基本原则，即行为人在实施犯罪行为的时候必须是具有责任能力的，否则不能进行处罚。
（一）原因自由的定义
陈兴良教授将原因上自由行为定义为有刑事责任的行为人由于自己故意或过失的行为，导致自己陷入无责任能力的状态，并在此状态下实施了符合犯罪构成要件的行为[1]。赵秉志则认为：“所谓原因自由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为”[2]。
（二）原因自由的可罰矛盾
如果在结果行为中实施了原因行为时设定的犯罪，证明行为人并不是处于心神丧失而缺乏自由意识的状态。但是在现在，刑法理论上肯定其可罚性的主张成为通说。按照刑法主观主义理论，刑法的评价对象，着重于行为人的人格、性格、动机等反社会的性格；如果行为人已经实施作为反社会性征表的行为，就应科处刑罚。原因自由行为的困境在于各国的判例和理论都认为对于无责任能力人不能进行处罚，原因在于行为人缺乏有责性。而原因自由行为人恰恰是在无责任能力状态之下实施了危害法益的行为，并且发生了危害后果。但是现在各国的判例和理论基本上又认为原因自由行为是可罚的。
二、原因自由行为对责任原则的修正
（一）责任原则的三大修正说
这种对责任主义的修正学说首先最具有代表性且流行的是间接正犯类似说以及对于间接正犯类似说的补充。“应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为，并可以将其作为与间接正犯相类似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当做工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出是实现犯罪的现实危险性”[3]。
不同于间接正犯说，西原春夫博士认为应该重新理解责任原则。其实责任原则所要求的同时存在并不是实行行为与责任能力的同时存在，而是责任能力与行为的同时存在。这个和责任能力同时存在的行为是作为刑法评价对象的行为。在陈兴良教授来看，干脆将责任主义原则作为例外来处理原因自由行为[4]。
（二）主观可罚的依据
笔者需要着重要说明的是既然原因自由行为有着这么广泛的社会基础，那么在处罚的时候，如何认定主观罪过呢？是故意？过失？另外是否包括不作为？（作为当然包含其中）。犯罪包括故意犯罪和过失犯罪，“在抽象的意志上，行为人不仅有故意，还有过失，不可能将其中一种排除”。
刘志远和喻海松认为考察原因行为的罪过，只需要考虑行为人在原因行为阶段的主观罪过，考虑行为人在完全责任能力时对自陷行为和结果行为的主观罪过，他们认为结果处于无责任能力状态，主观罪过只需考虑原因行为阶段，“原因行为属于行为的描述范围（具备意思支配可能性和外部态度），结果行为则不属于，人的行为受到因果法则支配，但对因果法则的支配有选择的余地，并有选择的能力，行为不同于自然现象、反射运动，区别就在于它是意思支配可能的态度，处于无责任能力状，况的结果行为中，行为人缺乏能力，行为是自然流露，只是原因行为的一种必然后续行为，无异于自然现象”[5]。
三、原因自由行为的主观罪过
（一）主观故意
只需原因行为中的主观罪过而不论及结果行为皆为已足吗？在日本的刑法理论界，有一种双重故意说：“在原因行为中主观上存在故意，那么既然根据原因行为当时意思决定作出，在结果行为中也具有故意，也叫做故意的连续性，分别考虑在有责任能力状态下的犯罪意思和陷入无责任能力下的犯行的意思”[6]。笔者认为，只要原因自由行为是的故意实现于结果行为即可，无须要求存在“双重故意”。故意之所以无法进入原因自由行为主观罪过方面，在以上学者看来，其实还是因为违背责任能力的要求，在完全责任能力下的人的行为，只要是实行了侵害法益的行为，主观上希望或者放纵危害结果发生，就有被处罚的刑法“资格”。
间接正犯只包括行为人主观故意，并不包括过失。但是过失作为一种犯罪的常态，毫无疑问，是应该包括在原因自由行为中的。
（二）主观过失
日本学者大塚仁认为在故意的作为犯，存有问题，但是并不是否定了故意犯的存在情形，我国的学者刘志远和喻海松将过失犯具体分为以下类型：一、行为人过失使自己陷入无责任能力状态，并在原因行为阶段对结果行为存有故意。二、行为人故意使自己陷入无责任能力状态，并在原因行为阶段对结果行为存有过失。三、行为人过失使自己陷入无责任能力状态，并在原因行为阶段对结果行为存有过失。在过失类型中，疏忽大意的过失和过于自信的过失都是可能的罪过形式。在第一和第二种情况中，过失的形式是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，取决于其中过失的类型。但在第三种情况中，只有行为人对原因行为和结果行为都存有过于自信的过失时，整体行为才是过于自信的过失；其他组合情况下，行为人都欠缺对结果的认识，因此都属于疏忽大意的过失。
（三）故意、过失的限定
我国台湾学者张洪增认为，原因之自由行为不仅存在于故意或过失中，亦存在于故意或过失之不作為中[7]。日本刑法学家西园春夫详细叙述了不作为的本质，“实行行为是构成要件的核心，它必须具备构成要件所描述的各构成要件要素，每个实行行为必须包括法益侵害的危险或者是现实危险性，当构成要件的形式以禁令为内容时，实行行为的是指基本上是不作为，但是不作为也可以侵入禁令之中，这时，实行行为的本质就是不作为，当构成要件的形式以命令为内容时，实行行为的实质仅限于不作为”[8]。我们以西园博士的观点来看，不作为可以侵入禁令之中，那么在原因自由行为中，不作为是否侵入了禁令？我国学者何庆仁提出对于不作为问题，例如铁路值班人员饮酒陷入酩酊状态，没有按时拉下栏杆的一案中，没有必要再原因自由行为中进行分析，更应属于不作为得范畴，完全无须牵强附会，可以在现有刑法中找到处罚的依据，不作为犯是应该排除于原因自由行为的[9]。
注释：
[1]陈兴良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1994年版，第174页
[2]赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手》，《法学杂志》2008年第5期
[3][日]大塚仁著：《日本刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社，2002年版，第554—555页
[4]陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版，第331页
[5]刘志远、喻海松：《原因自由行为之罪过形式分析》，《检查实践》2005年第2期
[6][日]大塚仁著：《日本刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社，2002年版，第554—555页
[7]冯军：《论‘原因中自由的行为’》，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限——— 洪福增先生纪念专辑》，学林文化有限公司2003年版
[8]何庆仁：《原因自由行为的困境和诠释》，《刑法论丛》2008年第2期
[9]何庆仁：《原因自由行为的困境和诠释》，《刑法论丛》2008年第2期
作者简介：鹿昌亚，烟台大学研究生。