论文部分内容阅读
【案例警示】
台商无论是闲余资金的出借方，还是急需营运资金周转的集资方，都必须遵守大陆法律的规定与精神，这样才能最大可能保证自己的合法利益不受侵犯，也避免误踩了刑责的雷区。
近几年，大陆的投资经营环境十分严峻，台商就算不缺订单，缺工、缺电、缺钱的窘境仍日益突出。如缺钱的问题，台商若想在大陆的银行贷款，台商想拿土地、厂房，甚至是银行本票抵押，都难以借到钱；台商在大陆本土银行眼中，融资顺位始终排在国企、大企业、当地中小企业之后。很多台商需要短期周转性资金就只好找民间借贷。而在实体经济、楼市、股市不甚景气的时代，在大陆几乎掀起了全民借贷的狂潮，银行委贷、典当行、小额担保公司，名为咨询实为专营拆借的实业公司，其他方式的民间借贷粉墨登场。若问2011年什么最赚钱，相信很多人都会认为「借钱给人家最赚钱」。
面对其他放款者短期内确实获得不菲的利润，一些手上有闲钱的台商也HOLD不住，陆续跨入了放贷生财行列，也有一些台商或陆商许诺高额利息，四处借款以满足自己运营及再投资目的。两厢的台商均纷纷向我们咨询，出借者询问如何操作才能将这种民间借贷纳入合法范畴，保障他们的利益，如何防范风险；借款者询问如何多方借款不致误踏非法集资的雷区。
全民借贷的社会异象
当时高利贷资金断裂潮还未大规模发生，但是这种全民借贷绝非一个健康的经济现象，实体经济的萎缩，没有理由支持这种营利模式的持续发展，很多高利贷的还款来源并非来自实体经济的利润，而是来自于以借还借，就看谁是接了这倒霉的最后一棒，这就是一种大规模的「庞氏骗局」。所以本律师对咨询的放款者说：就是穷尽所有的方法从文书上帮您把关，也不能控制这种无法克服的风险——就是最后借钱的人会没钱还。尽管如此，还是有不少台商不能控制追逐利益最大化的欲望，坚持加入借钱放贷行列。
果不出所料，2011年下半年开始，温州地区甚至其他地区陆续发生借贷资金断裂潮，「全民借贷」慢慢演变成「全民追债」。在这种背景下，大陆「吴英集资诈骗案」的严判引起了大陆民间及法律界人士极大争议，现行法律规定的合法民间借贷与非法集资类的犯罪，界线十分模糊。大陆急需创设一个民间融资的安全港制度，让法律明确告知在什么情况下的民间借贷是合法的，越过这个界线就是违法的，便于公众自我判断；同时建立小额融资的刑事豁免制度，对小额的民间融资仅追究欠债还钱的民事责任，不追究刑事责任。
2月19日，最高人民法院（下称「最高法」）下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（下称《通知》），其中明确上述要求。这是一个微妙的时点。因为就在2月14日那一天，最高法表示将依法审慎处理好「吴英案」。
该通知透露的主要信号是（见下图）：
合法利息的再次界定
《通知》要求，依法准确认定民间借贷行为效力依法保护合法的借贷利息。要加强对借据真实性的审查，加大对各种形式高利贷的排除力度和对虚假债务的审查力度。
《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确规定：「民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。」央行目前一年期贷款基准利率为6.56%。也就是说，年率26.24%以下的民间借贷受到法律保护。
非金融企业间的
拆借行为
不能一概而论
国务院早在1986年颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》规定，禁止非金融机构经营金融业务。虽然实践上民间金融与国家金融都是并存的。但是在制度层面，原来是不倾向认可的，比如，1990年最高法出台《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》，对于名为联营实为借贷的行为，认为其违反金融法规，应确认合同无效。再比如2000年以前非金融企业之间拆借行为甚至被法院判决利息没收。
此后，最高法提出了区分借贷的目的和方式予以不同处理，对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下确认其效力的倾向性认识。浙江省高级人民法院首开先河，提出企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
故该通知的出台，在一定程度上表明了将来的司法实践会更加理性地来处理民间借贷。
关于吴英案的争议还包括如何界定集资诈骗罪还是非法吸收存款罪，因为2011年2月25日，全国人大表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消了13项死刑，但不包括集资诈骗罪。目前比较浅显的区别是「民间的借贷究竟是为了个人挥霍，或者是传销性质的，或者是纯资本运作，还是为了实体经济发展」？但是这样的表述太过粗略，对于民间借贷的举证责任上面，应该制定更为详细的司法解释，需要最高法的统筹。
所以，对台商来说，无论是闲余资金的出借方，还是急需营运资金周转的集资方，都必须遵守大陆法律的规定，这样才能保证自己的合法利益不受侵犯，也避免误踩了刑责的雷区。
台商无论是闲余资金的出借方，还是急需营运资金周转的集资方，都必须遵守大陆法律的规定与精神，这样才能最大可能保证自己的合法利益不受侵犯，也避免误踩了刑责的雷区。
近几年，大陆的投资经营环境十分严峻，台商就算不缺订单，缺工、缺电、缺钱的窘境仍日益突出。如缺钱的问题，台商若想在大陆的银行贷款，台商想拿土地、厂房，甚至是银行本票抵押，都难以借到钱；台商在大陆本土银行眼中，融资顺位始终排在国企、大企业、当地中小企业之后。很多台商需要短期周转性资金就只好找民间借贷。而在实体经济、楼市、股市不甚景气的时代，在大陆几乎掀起了全民借贷的狂潮，银行委贷、典当行、小额担保公司，名为咨询实为专营拆借的实业公司，其他方式的民间借贷粉墨登场。若问2011年什么最赚钱，相信很多人都会认为「借钱给人家最赚钱」。
面对其他放款者短期内确实获得不菲的利润，一些手上有闲钱的台商也HOLD不住，陆续跨入了放贷生财行列，也有一些台商或陆商许诺高额利息，四处借款以满足自己运营及再投资目的。两厢的台商均纷纷向我们咨询，出借者询问如何操作才能将这种民间借贷纳入合法范畴，保障他们的利益，如何防范风险；借款者询问如何多方借款不致误踏非法集资的雷区。
全民借贷的社会异象
当时高利贷资金断裂潮还未大规模发生，但是这种全民借贷绝非一个健康的经济现象，实体经济的萎缩，没有理由支持这种营利模式的持续发展，很多高利贷的还款来源并非来自实体经济的利润，而是来自于以借还借，就看谁是接了这倒霉的最后一棒，这就是一种大规模的「庞氏骗局」。所以本律师对咨询的放款者说：就是穷尽所有的方法从文书上帮您把关，也不能控制这种无法克服的风险——就是最后借钱的人会没钱还。尽管如此，还是有不少台商不能控制追逐利益最大化的欲望，坚持加入借钱放贷行列。
果不出所料，2011年下半年开始，温州地区甚至其他地区陆续发生借贷资金断裂潮，「全民借贷」慢慢演变成「全民追债」。在这种背景下，大陆「吴英集资诈骗案」的严判引起了大陆民间及法律界人士极大争议，现行法律规定的合法民间借贷与非法集资类的犯罪，界线十分模糊。大陆急需创设一个民间融资的安全港制度，让法律明确告知在什么情况下的民间借贷是合法的，越过这个界线就是违法的，便于公众自我判断；同时建立小额融资的刑事豁免制度，对小额的民间融资仅追究欠债还钱的民事责任，不追究刑事责任。
2月19日，最高人民法院（下称「最高法」）下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（下称《通知》），其中明确上述要求。这是一个微妙的时点。因为就在2月14日那一天，最高法表示将依法审慎处理好「吴英案」。
该通知透露的主要信号是（见下图）：
合法利息的再次界定
《通知》要求，依法准确认定民间借贷行为效力依法保护合法的借贷利息。要加强对借据真实性的审查，加大对各种形式高利贷的排除力度和对虚假债务的审查力度。
《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确规定：「民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。」央行目前一年期贷款基准利率为6.56%。也就是说，年率26.24%以下的民间借贷受到法律保护。
非金融企业间的
拆借行为
不能一概而论
国务院早在1986年颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》规定，禁止非金融机构经营金融业务。虽然实践上民间金融与国家金融都是并存的。但是在制度层面，原来是不倾向认可的，比如，1990年最高法出台《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》，对于名为联营实为借贷的行为，认为其违反金融法规，应确认合同无效。再比如2000年以前非金融企业之间拆借行为甚至被法院判决利息没收。
此后，最高法提出了区分借贷的目的和方式予以不同处理，对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下确认其效力的倾向性认识。浙江省高级人民法院首开先河，提出企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
故该通知的出台，在一定程度上表明了将来的司法实践会更加理性地来处理民间借贷。
关于吴英案的争议还包括如何界定集资诈骗罪还是非法吸收存款罪，因为2011年2月25日，全国人大表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消了13项死刑，但不包括集资诈骗罪。目前比较浅显的区别是「民间的借贷究竟是为了个人挥霍，或者是传销性质的，或者是纯资本运作，还是为了实体经济发展」？但是这样的表述太过粗略，对于民间借贷的举证责任上面，应该制定更为详细的司法解释，需要最高法的统筹。
所以，对台商来说，无论是闲余资金的出借方，还是急需营运资金周转的集资方，都必须遵守大陆法律的规定，这样才能保证自己的合法利益不受侵犯，也避免误踩了刑责的雷区。