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摘 要 我国《物权法》第101条规定了按份共有人优先购买权制度，但对该制度规定的较为简约，操作性差，对主体资格、转让方式、同等条件等规定不够具体，对行使期限也未作规定，对当事人的权利实现及法院的审判工作带来困难，需作进一步的解释与完善。
关键词 优先购买权 《物权法》第101 条 适用与完善
作者简介：厉兵，盐城生物工程高等职业技术学校讲师，硕士，主要从事民商法学研究与思想政治教育。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-269-02
一、概述
我國《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《民法通则》第七十八条第三款也有类似的规定。优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定，享有的先于他人购买某项特定财产的权利。 优先购买权制度在我国古已有之，在唐代的《唐历》中就有规定：“房地买卖必先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人” ，大陆法系国家如法国、德国等国民法典中以及台湾地区民法中对该制度都有规定。财产共有制度，其人合性远远高于其资合性，各共有人间的熟悉与信任尤为重要，优先权制度的设立有利于维护共有关系，更高效合理地利用共有物，促进物尽其用，并尽量减少共有物上的法律关系，以减少纷争。但实践中，该规范被使用的很少，原因在于我国《物权法》对该制度规定的较为简约与笼统，操作性差，需作进一步的解释与完善。
二、优先购买权的性质
按份共有人的优先购买权的性质问题学界一直存争议，有的认为是一种期待权，有的认为是形成权或者是附条件的形成权，有的认为是债权，有的认为是物权，笔者认为，该权利是物权化的债权期待权。
首先，优先购买权是一种期待权，非形成权。因为该权利是在一共有人要出卖其份额时其他共有人较共有关系以外的第三人有优先购买的权利，并不能直接使法律关系发生变动，直接与出让人形成转让关系，不符合形成权的只要依据权利人单方意思表示就能够使既存的法律关系变更或消条件灭且无需相对人做出辅助行为的特点，如其他共有人达不到“同等条件”，其就不能享有优先购买权。如果共有人不再转让其共有份额或第三人的价格等条件比其他共有人的条件优厚，那么其他共有人的该项权利便不再享有，该项权利只能是在期待条件成就时方可享有的权利，因此优先购买权只是一种期待权。
其次，按份共有人的优先购买权是一种债权的期待权。在某一共有人转让其份额时，其他共有人在“同等条件”下方能要求将该份额优先转让给自己，但按份共有人优先购买权除具有实现上的不确定性与附从性， 其他共有人并不能直接支配该拟转让份额，不符合物权的对世性与支配性特点，所以该权利本质上就非物权，仍属债权。但如果完全定性为债权又不尽妥当，因为债权的具有平等性与可自由约定特点，平等性使得共有人相对于第三人的优先权就无从谈起，优先购买权又是法律直接规定的。该项权利又是建立在物的共有关系之上的，因物的存在而产生的。因此笔者认为，共有人的优买购买权是一种物权化的债权的期待权。
三、优先购买权实现的限制
（一）主体资格上的限制
按份共有中的优先购买权的行使首先是建立在合法的共有关系之上，行使主体只能是转让其份额的共有人之外的其他共有人。并且这种共有关系是现存的共有关系，曾经的共有人和将来可能成为共有人的人不享有优先购买权。
某一共有人只有在向共有人之外的第三人转让其份额时，其他共有人才享有优先购买权。如一按份共有关系中，有三个以上（包括三个）共人有，一共有人向另一共有人转让其份额时，其他共有人是否也享有优先购买权？从《物权法》第一百零一条的文字表述上来看，不免让人产生疑问。但如果允许其他共有人享有优先购买权，并未体现按份共有人优先购买权制度存在之如前所述之价值，有悖其宗旨，更会对接受转让的共有人极为不利，所以笔者认为，当某一按份共有人向另一共有人转让其份额时，其他共有人不可享有优先购买权，为避免疑问，在以后的《物权法》修定或司法解释中应加以明确。
某一共有人向共有人之外的第三人转让其份额时，多个其他共有人都想行使优先购买权时，该份额应该转让给谁？该问题我国立法上还没有直接规定，我国理论界对该问题主要存在两种不同观点，一是按其他共有人各自的共有份额比例行使优先购买权，二是由对外转让份额的共有人选择转让对象和比例。国外对该问题也有不同的立法范例，《德国民法典》第513条的规定，由其他共有人共同行使优先购买权，法国民法典》第815—14条规定，其他共有人按份额享有优先购买权，《巴西新民法典》第1322 条规定，对共有物实施改良最多的共有人享有优先权购买权。但笔者认为，我国《物权法》规定的共有人优先购买权中的“优先”是指其他共有人相对于共有人之外的第三人而言的，目的是防止共有人人数的增加产生不信赖与纠纷，不涉及多个共有人间的优先购买权的冲突。但这种冲突与本条联系密切，类似于上面论述的一共有人向另一共有人转让其份额的时，其他共有人是否也享有优先购买权的问题，此时，在不增加也未变换共人的情况下，应体现意思自治原则，由出让人选择转让对象为妥，此做法应在今后物权法的修正与有关司法解释中应加以明确。
（二）转让方式的限制
《物权法》第101规定一共有人在对外转让其共有份额时，其他共有人才有优先购买权，条文中“转让”一词含义笼统。“转让”一般有有偿转让和无偿转让之分，从条文的前半段上来看，按份共有人的优先购买权在有偿转让和无偿转让的情形下都享有，而在该条的后半段又规定“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”“同等条件”、 “购买”两词又与无偿转让相冲突，因为在无偿转让时无具体的价格，就无从谈起同等条件，优先购买权也就无法实现。因此，该条款中的“转让”是指有偿转让行为。大陆法系国家的民法一般也都规定按份共有人的优先购买权仅在有偿转让时方能实现，如《法国民法典》第815条、《德国民法典》第463 条、《魁北克民法典》第1022 条等。同时，共有份额在被法院强制执行时，该财产已不受该共有人控制，此时已谈不上是自由转让，优先购买权自然也就无法实现，《德国民法典》第512条又规定：“以强制执行方法或破产管理人进行的出卖，排除先买权”。笔者认为，下列情形下按份共有人不享有优先购买权（1）赠与、继承与遗赠、概括性承受等无偿转让行为时。（2）当出让人无自由选择受让人时的被迫转让的情形，如因执行法院判决而被拍卖、变卖共有份额情形等。 但在某一按份共有人将自己的共有份额无偿赠与第三人或被法院强制执行后，因其他共有人不享有行使优先购买权极有可能影响共有关系而发生纠纷，有悖于该制度的立法宗旨，因此笔者认为，在原共有人不愿接受新成员时，为保障其他共有人的权益，法律应赋予其他共有人请求受赠人、其他承受人将其获得的份额分出的权利。也可赋予其他共有人请求分割共有物的权利，《物权法》第99条也规定“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割” 如果不赋予其他共有人分割权，必定导致共有关系难以维持，而当出现共有关系难以继续维持的情形时，就可以认定存在分割共有物的“重大理由” 在将来的《物权法》的修正中，应明确该种情形为“重大理由”的一种。
（三）同等条件的限制
只有设立同等条件的要求，才能有效地保护转让份额的共有人利益不受损害，可以“限制共有人人数的增加，简化共有关系”， 但什么是“同等条件”，我国《物权法》及司法解释都无规定，在实践操作中带来了困难。国外民法对此有不同的立法模式，《德国民法典》第505条规定：“行使先买权时，先买权利人和义务人之间的买卖，按照义务人与第三人约定的相同条款而成立。”《法国民法典》第815规定，优先权人以让与共有人通知的“价格及条件”行使先取权。我国也主要存在两种不同观点，一种是绝对同等标准，认为同等条件不仅仅是价格条件，还包括付款条件，以及拟转让的共有人提出的影响其利益实现的其他条件。另一种观点认为是相对同等条件，认为“同等条件”只是价格条件，不包括支付条件。实践中如选择绝对等同标准，按份共有人优先购买权制度往往会形同虚设，拟转让人和受让人完全可以订立某些权利人无法达到的条件而使优先购买权落空。因此笔者认为应采用相对同等条件，同等条件主要是指价格。在价格相同的情况下，其他共有人一般就应当享有优先购买权。但除了价格，价款的支付期限与方式、有无履行担保等其他因素有时会严重影响转让人的利益，其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益， 出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人。 何为根本上影响出卖人的利益？实践中， 法官依据案情的具体情况进行有自由裁量。在以后的立法与司法解释中，应当对“同等条件”解释与说明以增强其操作。
（四）优先购买权的行使期间的限制
按份共有人的优先购买权必须在从出卖人通知之日起的一定的期限内行使，超期则其他共有人的就不再享有优先购买权。《法国民法典》对此规定的行使期限是一个月，《德国民法典》对此规定的期限以土地为标的是两个月，以其他标的是一周的期限。但我国《物权法》没有规定期限上的限制。笔者认为，转让人在履行期通知义务时，双方可协商一个都能接受的期间，如协商不成，可借鉴其他国家立法范例，同时参照承租人的优先购买权行使期限，规定按份共有人的行使期间为三个月为宜，期限过长不利于交易进行，且共有人可能会恶意利用期限使拟转让人的利益受损。关于该期限的起算，通说认为，应自优先权人收到转让人通知时起算，如果拟转让的共有人怠于履行通知义务，则以其他共有人知悉拟转让的共有人和第三人缔约之日计算。
四、优先购买权实践中实现途径
因共有人的优先购买权受到侵害，实践中往往会向法院提起两类型的诉讼请求：
（一）请求认定转让人与第三人之间签订的转让合同无效
法院能否认定该转让合同无效，我国现行法律及相关司解都没有明确的规定。笔者认为可判决该转让合同无效或驳回起诉，否则共有人的优先购买权就形同虚设。如果转让的份额是不动产的，第三人应该知道其他共有人的存在并依法享有优先购买权，此时就应该认定该转让合同无效。如果转让份额的是动产的，其他共有人又不能證明第三人知道或者应当知道该动产属于转让人与其共有时，属善意取得，就应该驳回起诉。
（二）请求判令依转让人与第三人之间的转让条件与自己形成新的转让合同关系
笔者认为，即使认定转让合同无效时，法院也不可直接判决支持。 转让合同虽被认定无效，但拟转让共有人对该份额仍享有的所有权，仍属物权性质，如上所述，优先购买权本质上是可期待的债权，物权优于债权，如果该共有人不再想转让其共有份额，则期待性债权的前提就不复存在，其他共有人的优先购买权自然丧失，只能驳回起诉。
注释：
王利民.物权法研究.中国人民大学出版社.2002年版.第342页.
孔庆明等编.中国民法史.吉林人民出版社.1996年版.第256页.
戴孟勇.先买权的若干理论问题.清华大学学报（ 哲学社会科学版） .2001 （1）.第54 页.
王利明.物权法研究（ 修订版上卷） .中国人民大学出版社.2007 年版 .第725 页.
谢在全.民法物权论（上册）.中国政法大学出版社.1999年版.第283页.
王利明. 物权法论. 中国政法大学出版社.2003版.第346页.
关键词 优先购买权 《物权法》第101 条 适用与完善
作者简介：厉兵，盐城生物工程高等职业技术学校讲师，硕士，主要从事民商法学研究与思想政治教育。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-269-02
一、概述
我國《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《民法通则》第七十八条第三款也有类似的规定。优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定，享有的先于他人购买某项特定财产的权利。 优先购买权制度在我国古已有之，在唐代的《唐历》中就有规定：“房地买卖必先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人” ，大陆法系国家如法国、德国等国民法典中以及台湾地区民法中对该制度都有规定。财产共有制度，其人合性远远高于其资合性，各共有人间的熟悉与信任尤为重要，优先权制度的设立有利于维护共有关系，更高效合理地利用共有物，促进物尽其用，并尽量减少共有物上的法律关系，以减少纷争。但实践中，该规范被使用的很少，原因在于我国《物权法》对该制度规定的较为简约与笼统，操作性差，需作进一步的解释与完善。
二、优先购买权的性质
按份共有人的优先购买权的性质问题学界一直存争议，有的认为是一种期待权，有的认为是形成权或者是附条件的形成权，有的认为是债权，有的认为是物权，笔者认为，该权利是物权化的债权期待权。
首先，优先购买权是一种期待权，非形成权。因为该权利是在一共有人要出卖其份额时其他共有人较共有关系以外的第三人有优先购买的权利，并不能直接使法律关系发生变动，直接与出让人形成转让关系，不符合形成权的只要依据权利人单方意思表示就能够使既存的法律关系变更或消条件灭且无需相对人做出辅助行为的特点，如其他共有人达不到“同等条件”，其就不能享有优先购买权。如果共有人不再转让其共有份额或第三人的价格等条件比其他共有人的条件优厚，那么其他共有人的该项权利便不再享有，该项权利只能是在期待条件成就时方可享有的权利，因此优先购买权只是一种期待权。
其次，按份共有人的优先购买权是一种债权的期待权。在某一共有人转让其份额时，其他共有人在“同等条件”下方能要求将该份额优先转让给自己，但按份共有人优先购买权除具有实现上的不确定性与附从性， 其他共有人并不能直接支配该拟转让份额，不符合物权的对世性与支配性特点，所以该权利本质上就非物权，仍属债权。但如果完全定性为债权又不尽妥当，因为债权的具有平等性与可自由约定特点，平等性使得共有人相对于第三人的优先权就无从谈起，优先购买权又是法律直接规定的。该项权利又是建立在物的共有关系之上的，因物的存在而产生的。因此笔者认为，共有人的优买购买权是一种物权化的债权的期待权。
三、优先购买权实现的限制
（一）主体资格上的限制
按份共有中的优先购买权的行使首先是建立在合法的共有关系之上，行使主体只能是转让其份额的共有人之外的其他共有人。并且这种共有关系是现存的共有关系，曾经的共有人和将来可能成为共有人的人不享有优先购买权。
某一共有人只有在向共有人之外的第三人转让其份额时，其他共有人才享有优先购买权。如一按份共有关系中，有三个以上（包括三个）共人有，一共有人向另一共有人转让其份额时，其他共有人是否也享有优先购买权？从《物权法》第一百零一条的文字表述上来看，不免让人产生疑问。但如果允许其他共有人享有优先购买权，并未体现按份共有人优先购买权制度存在之如前所述之价值，有悖其宗旨，更会对接受转让的共有人极为不利，所以笔者认为，当某一按份共有人向另一共有人转让其份额时，其他共有人不可享有优先购买权，为避免疑问，在以后的《物权法》修定或司法解释中应加以明确。
某一共有人向共有人之外的第三人转让其份额时，多个其他共有人都想行使优先购买权时，该份额应该转让给谁？该问题我国立法上还没有直接规定，我国理论界对该问题主要存在两种不同观点，一是按其他共有人各自的共有份额比例行使优先购买权，二是由对外转让份额的共有人选择转让对象和比例。国外对该问题也有不同的立法范例，《德国民法典》第513条的规定，由其他共有人共同行使优先购买权，法国民法典》第815—14条规定，其他共有人按份额享有优先购买权，《巴西新民法典》第1322 条规定，对共有物实施改良最多的共有人享有优先权购买权。但笔者认为，我国《物权法》规定的共有人优先购买权中的“优先”是指其他共有人相对于共有人之外的第三人而言的，目的是防止共有人人数的增加产生不信赖与纠纷，不涉及多个共有人间的优先购买权的冲突。但这种冲突与本条联系密切，类似于上面论述的一共有人向另一共有人转让其份额的时，其他共有人是否也享有优先购买权的问题，此时，在不增加也未变换共人的情况下，应体现意思自治原则，由出让人选择转让对象为妥，此做法应在今后物权法的修正与有关司法解释中应加以明确。
（二）转让方式的限制
《物权法》第101规定一共有人在对外转让其共有份额时，其他共有人才有优先购买权，条文中“转让”一词含义笼统。“转让”一般有有偿转让和无偿转让之分，从条文的前半段上来看，按份共有人的优先购买权在有偿转让和无偿转让的情形下都享有，而在该条的后半段又规定“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”“同等条件”、 “购买”两词又与无偿转让相冲突，因为在无偿转让时无具体的价格，就无从谈起同等条件，优先购买权也就无法实现。因此，该条款中的“转让”是指有偿转让行为。大陆法系国家的民法一般也都规定按份共有人的优先购买权仅在有偿转让时方能实现，如《法国民法典》第815条、《德国民法典》第463 条、《魁北克民法典》第1022 条等。同时，共有份额在被法院强制执行时，该财产已不受该共有人控制，此时已谈不上是自由转让，优先购买权自然也就无法实现，《德国民法典》第512条又规定：“以强制执行方法或破产管理人进行的出卖，排除先买权”。笔者认为，下列情形下按份共有人不享有优先购买权（1）赠与、继承与遗赠、概括性承受等无偿转让行为时。（2）当出让人无自由选择受让人时的被迫转让的情形，如因执行法院判决而被拍卖、变卖共有份额情形等。 但在某一按份共有人将自己的共有份额无偿赠与第三人或被法院强制执行后，因其他共有人不享有行使优先购买权极有可能影响共有关系而发生纠纷，有悖于该制度的立法宗旨，因此笔者认为，在原共有人不愿接受新成员时，为保障其他共有人的权益，法律应赋予其他共有人请求受赠人、其他承受人将其获得的份额分出的权利。也可赋予其他共有人请求分割共有物的权利，《物权法》第99条也规定“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割” 如果不赋予其他共有人分割权，必定导致共有关系难以维持，而当出现共有关系难以继续维持的情形时，就可以认定存在分割共有物的“重大理由” 在将来的《物权法》的修正中，应明确该种情形为“重大理由”的一种。
（三）同等条件的限制
只有设立同等条件的要求，才能有效地保护转让份额的共有人利益不受损害，可以“限制共有人人数的增加，简化共有关系”， 但什么是“同等条件”，我国《物权法》及司法解释都无规定，在实践操作中带来了困难。国外民法对此有不同的立法模式，《德国民法典》第505条规定：“行使先买权时，先买权利人和义务人之间的买卖，按照义务人与第三人约定的相同条款而成立。”《法国民法典》第815规定，优先权人以让与共有人通知的“价格及条件”行使先取权。我国也主要存在两种不同观点，一种是绝对同等标准，认为同等条件不仅仅是价格条件，还包括付款条件，以及拟转让的共有人提出的影响其利益实现的其他条件。另一种观点认为是相对同等条件，认为“同等条件”只是价格条件，不包括支付条件。实践中如选择绝对等同标准，按份共有人优先购买权制度往往会形同虚设，拟转让人和受让人完全可以订立某些权利人无法达到的条件而使优先购买权落空。因此笔者认为应采用相对同等条件，同等条件主要是指价格。在价格相同的情况下，其他共有人一般就应当享有优先购买权。但除了价格，价款的支付期限与方式、有无履行担保等其他因素有时会严重影响转让人的利益，其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益， 出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人。 何为根本上影响出卖人的利益？实践中， 法官依据案情的具体情况进行有自由裁量。在以后的立法与司法解释中，应当对“同等条件”解释与说明以增强其操作。
（四）优先购买权的行使期间的限制
按份共有人的优先购买权必须在从出卖人通知之日起的一定的期限内行使，超期则其他共有人的就不再享有优先购买权。《法国民法典》对此规定的行使期限是一个月，《德国民法典》对此规定的期限以土地为标的是两个月，以其他标的是一周的期限。但我国《物权法》没有规定期限上的限制。笔者认为，转让人在履行期通知义务时，双方可协商一个都能接受的期间，如协商不成，可借鉴其他国家立法范例，同时参照承租人的优先购买权行使期限，规定按份共有人的行使期间为三个月为宜，期限过长不利于交易进行，且共有人可能会恶意利用期限使拟转让人的利益受损。关于该期限的起算，通说认为，应自优先权人收到转让人通知时起算，如果拟转让的共有人怠于履行通知义务，则以其他共有人知悉拟转让的共有人和第三人缔约之日计算。
四、优先购买权实践中实现途径
因共有人的优先购买权受到侵害，实践中往往会向法院提起两类型的诉讼请求：
（一）请求认定转让人与第三人之间签订的转让合同无效
法院能否认定该转让合同无效，我国现行法律及相关司解都没有明确的规定。笔者认为可判决该转让合同无效或驳回起诉，否则共有人的优先购买权就形同虚设。如果转让的份额是不动产的，第三人应该知道其他共有人的存在并依法享有优先购买权，此时就应该认定该转让合同无效。如果转让份额的是动产的，其他共有人又不能證明第三人知道或者应当知道该动产属于转让人与其共有时，属善意取得，就应该驳回起诉。
（二）请求判令依转让人与第三人之间的转让条件与自己形成新的转让合同关系
笔者认为，即使认定转让合同无效时，法院也不可直接判决支持。 转让合同虽被认定无效，但拟转让共有人对该份额仍享有的所有权，仍属物权性质，如上所述，优先购买权本质上是可期待的债权，物权优于债权，如果该共有人不再想转让其共有份额，则期待性债权的前提就不复存在，其他共有人的优先购买权自然丧失，只能驳回起诉。
注释：
王利民.物权法研究.中国人民大学出版社.2002年版.第342页.
孔庆明等编.中国民法史.吉林人民出版社.1996年版.第256页.
戴孟勇.先买权的若干理论问题.清华大学学报（ 哲学社会科学版） .2001 （1）.第54 页.
王利明.物权法研究（ 修订版上卷） .中国人民大学出版社.2007 年版 .第725 页.
谢在全.民法物权论（上册）.中国政法大学出版社.1999年版.第283页.
王利明. 物权法论. 中国政法大学出版社.2003版.第346页.