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摘 要：本文从分析一个真实的案例出发，尝试将“公开盗窃”的问题予以提出，并在分析盗窃罪及抢夺罪的基础上阐述“公开盗窃”存在的合理性。
关键词：公开盗窃；盗窃罪；抢夺罪
翻看网上旧闻，“08年山东火车事故”发生后，有位乘客的腿被重物压住了动不了。在等待救援的间隙，某甲走过来将距该受伤乘客半米远的包裹拾起转身就走。受伤乘客大呼包裹是自己的，某甲回头挥挥手，欲扬长而去。后在众多群众的努力下，某甲被抓住移送公安机关，新近听说某甲以涉嫌抢夺罪移交当地检察机关审查起诉。
笔者认为，某甲的行为定盗窃罪更为合适。
我国刑法规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。盗窃罪与其他侵犯财产权利的犯罪的根本区别主要在于行为方式不同。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人占有的公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盗窃罪的核心问题就在于“秘密窃取”的理解问题。而发轫于古代刑法的侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。而后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。我们或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。所以，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。
公安机关将某甲的行为定行为抢夺是否适当呢？我国《刑法》第267条规定的抢夺罪，即以非法占有他人财物为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。行为要求取得财物要具有当场性和公然性，让被害人来不及反应或反抗。所以，抢夺的行为定性更倾向为公然的行为，而不是秘密的行为。以公然公开的行为角度看，某甲的行为定性为抢夺确实有一定的道理。
然而，我国刑法虽然明文规定了抢夺罪却没有像德日等国刑法［1］那样宽泛的规定，即认为行为人没有采取暴力、胁迫等手段而取走财物的，就认为是窃取。所以德日等国没有规定抢夺罪，故公然夺取财物的行为也认为是窃取，作为盗窃罪来处罚，故有所谓“公开盗窃”之说。从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；［2］假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。”现实生活中，“公然盗窃”的行为比比皆是，司法实践中我们也都是把他们当作标准的“秘密窃取”行为来定性的，最终也都认为构成盗窃罪。所以，从盗窃罪的实践出发，也确实存在“公然盗窃”的认定。
就该案中，受伤乘客的包裹离他有半米远，但是我们应该认为他是公然且合法占有自己的包裹的。很多情况下，我们都要考虑，所有权人（或其他合法占有人）对物的占有控制程度的因素。民法理论告诉我们，一件物品只要是处于他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实的握有或者监视，也应属他人占有。如他人汽车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。结合本案，受伤乘客的包裹离他虽有一定的距离，但是该包裹仍然应认定属于受伤乘客占有。
在本案中，无论如何某甲的行为都不具有合法占有的可能性。当场失主就已经大声呼喊，因此当场就排除了合法占有（拾得遗失物的可能）。我们决不能说某甲基于拾得的心态于一秒钟前占有，失主才叫喊出声，他就已经取得了合法占有，就是盗窃；他基于拾得的心态刚想要占有，失主即刚好在他检起来之前叫喊出声，他就没有取得合法占有，就是抢夺。如此理解，便没有反馈出生活的原貌。［3］
盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
在我国刑法明确规定抢夺罪的前提下，就有区分秘密窃取和公然夺取的必要性了。那么，究竟应如何区分盗窃与抢夺呢？
张明揩先生认为具备下述条件之一的，宜认定为盗窃罪。
首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，直认定为盗窃罪。
例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。
其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。
例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。
最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。 例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。一种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪，另一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。本文认为，刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。
至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场。行为是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”［4］
将盗窃限定为秘密窃取，是一种自然而然的文理解释。但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。否则，法律的公平与正义将被固有的思维所羁绊。既然“迟到的正义不是正义”，更何况法律解释本身就不是正义的呢？
希望刑法的下次修正案可以将“公开窃取”正式解释为“秘密窃取”的一部分，填补我国刑法中关于盗窃罪的这个“空隙”。
注释：
［1］【日】西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥 王昭武 译 第102页
［2］周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108页。
［3］参见张明揩：“盗窃与抢劫的界限”，载《法学家》2006年第二期。
［4］参见张明揩：“盗窃与抢劫的界限”，载《法学家》2006年第二期。
参考文献：
［1］《刑法45讲》 袁登明编著 人民法院出版社 2006年版。
［2］《刑法48讲》 袁登明编著 人民法院出版社 2007年版。
［3］《刑法学》 张明揩著 法律出版社 2007年版。
［4］张明揩：“盗窃与抢劫的界限”，载《法学家》2006年第二期。
［5］周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版。
［6］【日】西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥 王昭武 译 中国人民大学出版社。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院反渎职侵权局，北京市 顺义区 101300）
关键词：公开盗窃；盗窃罪；抢夺罪
翻看网上旧闻，“08年山东火车事故”发生后，有位乘客的腿被重物压住了动不了。在等待救援的间隙，某甲走过来将距该受伤乘客半米远的包裹拾起转身就走。受伤乘客大呼包裹是自己的，某甲回头挥挥手，欲扬长而去。后在众多群众的努力下，某甲被抓住移送公安机关，新近听说某甲以涉嫌抢夺罪移交当地检察机关审查起诉。
笔者认为，某甲的行为定盗窃罪更为合适。
我国刑法规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。盗窃罪与其他侵犯财产权利的犯罪的根本区别主要在于行为方式不同。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人占有的公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盗窃罪的核心问题就在于“秘密窃取”的理解问题。而发轫于古代刑法的侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。而后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。我们或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。所以，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。
公安机关将某甲的行为定行为抢夺是否适当呢？我国《刑法》第267条规定的抢夺罪，即以非法占有他人财物为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。行为要求取得财物要具有当场性和公然性，让被害人来不及反应或反抗。所以，抢夺的行为定性更倾向为公然的行为，而不是秘密的行为。以公然公开的行为角度看，某甲的行为定性为抢夺确实有一定的道理。
然而，我国刑法虽然明文规定了抢夺罪却没有像德日等国刑法［1］那样宽泛的规定，即认为行为人没有采取暴力、胁迫等手段而取走财物的，就认为是窃取。所以德日等国没有规定抢夺罪，故公然夺取财物的行为也认为是窃取，作为盗窃罪来处罚，故有所谓“公开盗窃”之说。从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；［2］假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。”现实生活中，“公然盗窃”的行为比比皆是，司法实践中我们也都是把他们当作标准的“秘密窃取”行为来定性的，最终也都认为构成盗窃罪。所以，从盗窃罪的实践出发，也确实存在“公然盗窃”的认定。
就该案中，受伤乘客的包裹离他有半米远，但是我们应该认为他是公然且合法占有自己的包裹的。很多情况下，我们都要考虑，所有权人（或其他合法占有人）对物的占有控制程度的因素。民法理论告诉我们，一件物品只要是处于他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实的握有或者监视，也应属他人占有。如他人汽车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。结合本案，受伤乘客的包裹离他虽有一定的距离，但是该包裹仍然应认定属于受伤乘客占有。
在本案中，无论如何某甲的行为都不具有合法占有的可能性。当场失主就已经大声呼喊，因此当场就排除了合法占有（拾得遗失物的可能）。我们决不能说某甲基于拾得的心态于一秒钟前占有，失主才叫喊出声，他就已经取得了合法占有，就是盗窃；他基于拾得的心态刚想要占有，失主即刚好在他检起来之前叫喊出声，他就没有取得合法占有，就是抢夺。如此理解，便没有反馈出生活的原貌。［3］
盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
在我国刑法明确规定抢夺罪的前提下，就有区分秘密窃取和公然夺取的必要性了。那么，究竟应如何区分盗窃与抢夺呢？
张明揩先生认为具备下述条件之一的，宜认定为盗窃罪。
首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，直认定为盗窃罪。
例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。
其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。
例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。
最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。 例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。一种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪，另一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。本文认为，刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。
至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场。行为是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”［4］
将盗窃限定为秘密窃取，是一种自然而然的文理解释。但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。否则，法律的公平与正义将被固有的思维所羁绊。既然“迟到的正义不是正义”，更何况法律解释本身就不是正义的呢？
希望刑法的下次修正案可以将“公开窃取”正式解释为“秘密窃取”的一部分，填补我国刑法中关于盗窃罪的这个“空隙”。
注释：
［1］【日】西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥 王昭武 译 第102页
［2］周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108页。
［3］参见张明揩：“盗窃与抢劫的界限”，载《法学家》2006年第二期。
［4］参见张明揩：“盗窃与抢劫的界限”，载《法学家》2006年第二期。
参考文献：
［1］《刑法45讲》 袁登明编著 人民法院出版社 2006年版。
［2］《刑法48讲》 袁登明编著 人民法院出版社 2007年版。
［3］《刑法学》 张明揩著 法律出版社 2007年版。
［4］张明揩：“盗窃与抢劫的界限”，载《法学家》2006年第二期。
［5］周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版。
［6］【日】西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥 王昭武 译 中国人民大学出版社。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院反渎职侵权局，北京市 顺义区 101300）