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【摘要】随着电信网、电视网、通信网三大网络的融合趋势不断加强，以及智能手机的日趋流行，网络犯罪的形态又出现了新的变化——智能手机犯罪逐渐引起人们关注。智能手机犯罪在传统的网络犯罪基础上又叠加了新的网络变量，并且由于其与传统的网络犯罪相比，有着终端难以认定、运营商默许配合等特点，使得传统刑法体系难以对之进行恰当的规制、给传统刑法体系造成挑战。对此，刑法应当做出适当的回应，从而对该类犯罪进行规制，保护公民的财产安全。
【关键词】智能手机犯罪；刑法；刑事诉讼法
随着电视网、电信网、通信网的功能融合，智能手机在人们的日常生活中扮演着日益重要的角色。智能手机不仅能够提供更及时、更迅捷的数据传输服务，而且更方便了人们通过手机进行购买、转账等经济活动。软件下载功能使智能手机日益成为人们生活中不可或缺的终端。但是，正因为智能手机这样的特点，利用智能手机进行犯罪的活动也日益猖獗。这类犯罪看似涉及金额小，但是其受害者范围非常大，因此涉案金额往往超出人们想象。该类行为严重侵害了公民的财产权、隐私权，其主观恶性非常明显，刑法显然有必要对之做出调整。
一、智能手机犯罪的现状简析
（一）我国智能手机犯罪现状
1.三网融合带来智能手机犯罪的可能性所谓三网融合，是指电视网、电信网、通信网的功能融合，这使得与人们日常生活息息相关的智能手机成为新的犯罪工具。手机恶意扣费、手机病毒的问题日益凸显，这体现了传统的网络犯罪已经出现了改变，越来越多的现实社会的犯罪，诸如盗窃罪、诈骗罪开始进入网络犯罪的空间。而传统刑法更多着眼于更为宏观的计算机网络犯罪，对于在日新月异的科技发展背景下衍生的新型网络犯罪，比如智能手机犯罪关注甚少。[1]
2.社会对智能手机犯罪的认知状况概览根据笔者的实际调查，我国智能手机用户对智能手机犯罪的认知状况主要有以下几个特点：
（1）该类犯罪的波及面广，大多数用户能意识到其危害性。大多数用户都认为自己收到的恶意吸费短信、恶意软件是对自己权益的侵害。
（2）认为所涉金额太小，不愿意因此而投诉、甚至报案。希望能有一个代表智能手机用户群利益的组织承担该类诉讼责任。
（3）认为该类犯罪与传统刑法上的网络犯罪有不同，刑法有必要对之进行单独调整。
从上述三点可以看出，第一，智能手机的危害已经为大多数智能手机用户所知，可见其存在现状日益猖獗；第二，确有必要考虑刑法对这类行为该如何调整，显然现行《刑法》第285、286、287条对该类犯罪调整不足。
（二）我国刑法、刑事诉讼法体系对智能手机犯罪案件的调整
2011年常州市警方侦破全国首例制作“娱乐伴侣”手机病毒恶意扣费案件，炮制病毒的成都某数码科技集团有限公司采用一种非常隐蔽的手段，利用手机病毒，向全国27个省市1159万手机用户发送了诱骗短信，使10多万人的利益受到侵害，其中仅江苏省就有3万多人被非法扣费，从中非法获利100多万元。最终常州市中级人民法院以刑法对传统的网络犯罪的规制来适用于该案。虽然该案最终成功结案，但是，我们还是会发现，计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境。[2]
二、未来我国刑法体系应当如何评价智能手机犯罪案件
（一）关于如何定罪——针对智能手机犯罪，几种《刑法》的修改方式
所谓刑法修改，即是指基于某种目的或者需要，由有权修改刑法的机构对现行刑法的内容作出相应调整，或者改正刑法条文中所存在错误的一种立法活动。[3]关于智能手机犯罪，从上述内容可以看出，现有《刑法》已经不能恰如其分地适用于该类犯罪。为了贯彻“法无明文规定不为罪”原则，《刑法》必须做出相应的调整。
1.对传统《刑法》中计算机犯罪概念做扩张性解释，包含智能手机犯罪在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，“点击数量”、“注册会员数”成为了认定“利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息”类犯罪的依据。但是根据对检察院办案的调研，我们发现，该司法解释中的“点击数量”并未在实践中成为认定标准。由于现代科技的发达，一个网络犯罪集团可能会有多个服务器，一些服务器设备甚至在外国，这就使得检察院无法进行查处，也使得与这些服务器相关的点击数不能计入定罪量刑因素。再者，点击数很难证明为就是游客访问的数量，被告往往抗辩这是他们为了提高网页的知名度而自己或雇人点击的，这就给检察官举证带来了困难。再结合上述对全国首例智能手机犯罪案件的分析，我们不难发现，对传统《刑法》中计算机犯罪概念进行扩张性解释，并不能恰如其分地适应智能手机犯罪在我国的现状。
2.设立新罪，专门规制智能手机犯罪有学者认为，智能手机只是传统网络犯罪的一种工具，其本质上仍是网络犯罪，甚至有学者认为，利用智能手机诈骗，智能手机仍然只是一种工具，所以其本质上是诈骗罪。笔者认为，根据犯罪构成四要件说，犯罪的客观方面显然是决定一类行为应当归属何种犯罪类型的因素之一，[4]智能手机犯罪的特点就在于其工具——智能手机有着能够波及更广范围受害人、通过小额的诈骗和扣费谋取大量不正当利益。所以，将智能手机看作传统的网络犯罪、诈骗罪是不妥的。根据我国的现实状况，智能手机犯罪的主体主观方面有明显的恶意，客观方面实施行为的手段有特殊性，客体即公民的隐私权、财产权受到了严重的侵犯，又因为如上所述，仅仅对现行《刑法》第285“非法侵入计算机信息系统罪”、286“破坏计算机信息系统罪”、287条“利用计算机实施犯罪的提示性规定”的内容进行扩张解释，并不足以在定罪、量刑上对智能手机做出适当的调整。因此，我们认为，确有必要通过刑法单独立法。一种行为，具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性，便构成犯罪，构成犯罪方能受刑法调整。
三、观点综述
总结上述观点，我们认为，智能手机犯罪作为网络犯罪中的一种新类型，其后果严重；具有犯罪团伙，且该犯罪团伙成立的目的即为实施该类特殊犯罪；具有广泛的社会受害群体，社会危害性严重，并且随着三网融合的趋势日渐加强，最终三网全部融合，这类犯罪的社会危害性也会日趋严重，所以刑法有必要对之进行打击。又根据对全国首例智能手机犯罪案件的分析以及对我国目前关于计算机犯罪的扩张解释的分析，我们不难发现，仅仅对现有计算机犯罪进行扩张解释，并不足以应对智能手机犯罪的现状。智能手机犯罪在我国的现在存在“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”的特点。因此我们建议刑法能对之进行单独调整，新增加一个条文专门应对智能手机犯罪。
四、从智能手机犯罪的发展看未来刑法体系规制网络犯罪的方向
我们认为，由于现代科技日新月异，类似智能手机犯罪的新型网络犯罪具有“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”的特点，刑法体系必须从以往的规制模式中进行进化，即刑法面对不同类型网络犯罪的规制调整，必须呈现出比以往更主动积极的特点，也就是不能仅仅对传统网络犯罪不断进行扩张解释，而应该认识到网络犯罪演进形态的特殊性，从而大胆地对之做出单独规制。否则，刑法将会通过此一时的解释解决此一时的问题，而不能应对未来更多的、莫测的网络犯罪形态。
参考文献：
[1][日]大谷实.刑法讲义总论[M].新版2版.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008.
[2]蔡国芹，赵增田.论电信诈骗犯罪立体防控体系的构建[J].犯罪研究，2011.
[3]于志刚.面对智能手机犯罪刑法将何去何从？[J].法制日报，2012.
[4]何倩.手机犯罪新趋势探究及侦查对策——以智能手机，3G手机为主要视角[J].北京人民警察学院学报，2010.
【关键词】智能手机犯罪；刑法；刑事诉讼法
随着电视网、电信网、通信网的功能融合，智能手机在人们的日常生活中扮演着日益重要的角色。智能手机不仅能够提供更及时、更迅捷的数据传输服务，而且更方便了人们通过手机进行购买、转账等经济活动。软件下载功能使智能手机日益成为人们生活中不可或缺的终端。但是，正因为智能手机这样的特点，利用智能手机进行犯罪的活动也日益猖獗。这类犯罪看似涉及金额小，但是其受害者范围非常大，因此涉案金额往往超出人们想象。该类行为严重侵害了公民的财产权、隐私权，其主观恶性非常明显，刑法显然有必要对之做出调整。
一、智能手机犯罪的现状简析
（一）我国智能手机犯罪现状
1.三网融合带来智能手机犯罪的可能性所谓三网融合，是指电视网、电信网、通信网的功能融合，这使得与人们日常生活息息相关的智能手机成为新的犯罪工具。手机恶意扣费、手机病毒的问题日益凸显，这体现了传统的网络犯罪已经出现了改变，越来越多的现实社会的犯罪，诸如盗窃罪、诈骗罪开始进入网络犯罪的空间。而传统刑法更多着眼于更为宏观的计算机网络犯罪，对于在日新月异的科技发展背景下衍生的新型网络犯罪，比如智能手机犯罪关注甚少。[1]
2.社会对智能手机犯罪的认知状况概览根据笔者的实际调查，我国智能手机用户对智能手机犯罪的认知状况主要有以下几个特点：
（1）该类犯罪的波及面广，大多数用户能意识到其危害性。大多数用户都认为自己收到的恶意吸费短信、恶意软件是对自己权益的侵害。
（2）认为所涉金额太小，不愿意因此而投诉、甚至报案。希望能有一个代表智能手机用户群利益的组织承担该类诉讼责任。
（3）认为该类犯罪与传统刑法上的网络犯罪有不同，刑法有必要对之进行单独调整。
从上述三点可以看出，第一，智能手机的危害已经为大多数智能手机用户所知，可见其存在现状日益猖獗；第二，确有必要考虑刑法对这类行为该如何调整，显然现行《刑法》第285、286、287条对该类犯罪调整不足。
（二）我国刑法、刑事诉讼法体系对智能手机犯罪案件的调整
2011年常州市警方侦破全国首例制作“娱乐伴侣”手机病毒恶意扣费案件，炮制病毒的成都某数码科技集团有限公司采用一种非常隐蔽的手段，利用手机病毒，向全国27个省市1159万手机用户发送了诱骗短信，使10多万人的利益受到侵害，其中仅江苏省就有3万多人被非法扣费，从中非法获利100多万元。最终常州市中级人民法院以刑法对传统的网络犯罪的规制来适用于该案。虽然该案最终成功结案，但是，我们还是会发现，计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境。[2]
二、未来我国刑法体系应当如何评价智能手机犯罪案件
（一）关于如何定罪——针对智能手机犯罪，几种《刑法》的修改方式
所谓刑法修改，即是指基于某种目的或者需要，由有权修改刑法的机构对现行刑法的内容作出相应调整，或者改正刑法条文中所存在错误的一种立法活动。[3]关于智能手机犯罪，从上述内容可以看出，现有《刑法》已经不能恰如其分地适用于该类犯罪。为了贯彻“法无明文规定不为罪”原则，《刑法》必须做出相应的调整。
1.对传统《刑法》中计算机犯罪概念做扩张性解释，包含智能手机犯罪在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，“点击数量”、“注册会员数”成为了认定“利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息”类犯罪的依据。但是根据对检察院办案的调研，我们发现，该司法解释中的“点击数量”并未在实践中成为认定标准。由于现代科技的发达，一个网络犯罪集团可能会有多个服务器，一些服务器设备甚至在外国，这就使得检察院无法进行查处，也使得与这些服务器相关的点击数不能计入定罪量刑因素。再者，点击数很难证明为就是游客访问的数量，被告往往抗辩这是他们为了提高网页的知名度而自己或雇人点击的，这就给检察官举证带来了困难。再结合上述对全国首例智能手机犯罪案件的分析，我们不难发现，对传统《刑法》中计算机犯罪概念进行扩张性解释，并不能恰如其分地适应智能手机犯罪在我国的现状。
2.设立新罪，专门规制智能手机犯罪有学者认为，智能手机只是传统网络犯罪的一种工具，其本质上仍是网络犯罪，甚至有学者认为，利用智能手机诈骗，智能手机仍然只是一种工具，所以其本质上是诈骗罪。笔者认为，根据犯罪构成四要件说，犯罪的客观方面显然是决定一类行为应当归属何种犯罪类型的因素之一，[4]智能手机犯罪的特点就在于其工具——智能手机有着能够波及更广范围受害人、通过小额的诈骗和扣费谋取大量不正当利益。所以，将智能手机看作传统的网络犯罪、诈骗罪是不妥的。根据我国的现实状况，智能手机犯罪的主体主观方面有明显的恶意，客观方面实施行为的手段有特殊性，客体即公民的隐私权、财产权受到了严重的侵犯，又因为如上所述，仅仅对现行《刑法》第285“非法侵入计算机信息系统罪”、286“破坏计算机信息系统罪”、287条“利用计算机实施犯罪的提示性规定”的内容进行扩张解释，并不足以在定罪、量刑上对智能手机做出适当的调整。因此，我们认为，确有必要通过刑法单独立法。一种行为，具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性，便构成犯罪，构成犯罪方能受刑法调整。
三、观点综述
总结上述观点，我们认为，智能手机犯罪作为网络犯罪中的一种新类型，其后果严重；具有犯罪团伙，且该犯罪团伙成立的目的即为实施该类特殊犯罪；具有广泛的社会受害群体，社会危害性严重，并且随着三网融合的趋势日渐加强，最终三网全部融合，这类犯罪的社会危害性也会日趋严重，所以刑法有必要对之进行打击。又根据对全国首例智能手机犯罪案件的分析以及对我国目前关于计算机犯罪的扩张解释的分析，我们不难发现，仅仅对现有计算机犯罪进行扩张解释，并不足以应对智能手机犯罪的现状。智能手机犯罪在我国的现在存在“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”的特点。因此我们建议刑法能对之进行单独调整，新增加一个条文专门应对智能手机犯罪。
四、从智能手机犯罪的发展看未来刑法体系规制网络犯罪的方向
我们认为，由于现代科技日新月异，类似智能手机犯罪的新型网络犯罪具有“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”的特点，刑法体系必须从以往的规制模式中进行进化，即刑法面对不同类型网络犯罪的规制调整，必须呈现出比以往更主动积极的特点，也就是不能仅仅对传统网络犯罪不断进行扩张解释，而应该认识到网络犯罪演进形态的特殊性，从而大胆地对之做出单独规制。否则，刑法将会通过此一时的解释解决此一时的问题，而不能应对未来更多的、莫测的网络犯罪形态。
参考文献：
[1][日]大谷实.刑法讲义总论[M].新版2版.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008.
[2]蔡国芹，赵增田.论电信诈骗犯罪立体防控体系的构建[J].犯罪研究，2011.
[3]于志刚.面对智能手机犯罪刑法将何去何从？[J].法制日报，2012.
[4]何倩.手机犯罪新趋势探究及侦查对策——以智能手机，3G手机为主要视角[J].北京人民警察学院学报，2010.