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摘 要：中国商法的历史缺失是商人立法权的缺失后果，而历史上商人的政治地位的低下则是立法权缺失的原因。本文从商人的经济力量、中央集权政体和科举制度等几方面探讨商人阶层无法争得立法权的因素，指出商人虽有一定经济实力，但出于维护中央集权的农本经济的统治基础的目的，统治阶级从降低商人政治地位和封闭其通向统治阶层的通道几方面对商人进行打压。只有在封建社会权力一体化在近代被解构后，商人力量得以积聚，商人才可能通过斗争获得一定的立法权，才有可能制定代表商人利益的商法。
关键词：商主体；地位；立法权；缺失
出于历史的原因，我国包括商法在内的私法很不发达，但商法之不发达与整体上私法的不发达的原因还是有区别。从主体上看，我国商人这一职业群体很早就形成了，而且自古以来名声显赫的商人不在少数，如从先秦的吕不韦，到清代的胡雪岩等，但为何在经济上拥有巨大财富的商人们没有能够像西方世界的商人们据有自己的商法制定权，获得保护自己利益的法律地位，在法律和政治上发出自己的声音?按照马克思主义的经典理论：经济基础决定上层建筑，掌握了一定经济能力的商人阶层虽说不能掌握政权，但应该在政治上能够提出自己的主张和权利诉求。但在中国这么一个具体的历史维度，商人即使拥有了较强的经济实力，但这种实力不足以转化为经济权力，没能形成一种政治势力，从而在商事立法上有所建树。
一、商事立法权缺失的原因分析：
(一)中国历史上的商人只有经济力量尚不足以争取政治地位
某种历史现象的形成必然有其内在的原因，各个文明的发展有自己的一定规律性，这一规律性又有人称为人类历史环境发展决定论，即指人类的身心特征、民族特性、社会组织、文化发展等人文现象受自然环境，特别是气候条件支配的观点，是人地关系论的一种理论。在学者论及为何中西方会形成截然不同的制度文化时，其原因有各种不同的说法，其中影响较大的是经济决定论和地理决定论。如16世纪的法国思想家J.博丹、18世纪法国思想家C.de孟德斯鸠、到近代的美国地理学家亨丁顿(E. Huntington)等都持有类似观点：地理环境对于一个民族的性格、风俗、道德、精神面貌、法律及其政治制度具有决定性的作用，这一观点是符合历史事实，如果符合历实，则对商事主体的政治地位有何影响，以下试论述之。
对于中国，费正清认为，部分由于历史和地理的偶然性原因，西方人口与自然资源之间形成一种远远优于中国的平衡，而这一经济上的差距就铸成了(有时甚至还扩大)两种文化间的差异。[1]若想了解中国的反商业思想，须从制度、经济、意识形态和战略几个方面来入手。制度方面的根源可以追溯到中国上古“中原”地区的地理环境。当时中国的势力局限于内陆地区，官僚阶级最初介从征收赋税者发展而来的，他们扶植农业，并依靠农产品来维护个人及国家生活。在这种农业官僚社会里，商人的地位低于官吏并且为后者所利用。由于中国一向自给自足，发展经济方面的重点也是放在国内而非国外的商业发展上。[2]
而西方早期国家形成过程中的自然条件是西方制度文化的形成背景，无论是古希腊和意大利城邦国家，由于土地狭小，多为临海城邦，支撑其政治实体的经济条件只能依靠贸易，因此在这些城邦中的经济基础是商业经济，城市的主体也是商人，因此商人在政治生活中的地位相对要高，政治地位的高低决定了其在立法进程中的作用。正如费正清所述，在中国，向来的政治经济中心都是以黄河中段为中心的内陆区域，在这一区域中的发展显然与临近海边的城邦有所区别，由于农业自古以来都是国家的根本，以农为本决定了农业的根基作用。在一个农业社会，决定其上层建筑的机制，按马克思主义的经典理论，是农业为主的经济基础决定了上层建筑。在这个农业社会中，影响制度模式发展的主导力量是其统治阶级，而这一统治阶级正是掌握了土地这一最重要资源的奴隶主和封建阶级。自夏朝以来，中国一直是自给自足的自然经济，商业在其中所起的作用只起交流补充作用，社会财富的表现形式一直是土地，而农田一直是中国的最大自然资源，政府的收入来源也主要来自于土地赋税。因此，可以理解气候与地理环境对中國经济发展和社会制度的形成具有很大作用。尽管各界对地理决定论和经济决定论有各种批评，如许多现代化国家的法律进化并没有、也不是在经济推动下展开的，它是外部环境压力的产物，是传统社会经济崩溃或行将崩溃的产物。但其在解释中西方制度差异的根源方面确实有合理之处。
在商业制度发展中，由于商人在这样一个以农业为本的社会中是较受歧视的，因此反映在国家对商业制度的决定方面存在缺陷，商人自己没有能够发展出一整套制度，国家也不允许这一个社会团体拥有立法的权限。商人作为“仕、农、工、商”中的“四民”之末，其经商活动，虽然可以满足一定的社会需要，但在歧视商人的传统中国，并没有得到主流社会的有力支持。秦始皇曾发布“贱商令”，把商人视作贱民，当作罪犯强制遣送南方戌边。汉高祖也曾颁布过一系列贱商法令，《史记·平准书》云：“(汉初)天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税，以困辱之。” 汉代征收人头税，明定“贾人倍算”[3]令贾人“不得衣丝乘车”，汉律明定““贾人勿得衣锦绣，……乘骑马”[4]人不得穿丝绸衣服、乘马和做官吏，算赋比常人加倍。西晋时期，贱商到了登峰造极的地步，晋律规定：“侩卖者皆当着巾白贴额，题所侩卖者及姓名，一足着白履，一足着黑履”；[5]说，当时规定商人穿鞋必须一只白一只黑，商人还戴头巾，上贴一块写有自己姓名和所经营商品品名的白布。因此，商人只拥有财富，尚不足以取得政治地位，也不足以获得商事立法权。
(二)统治阶级出于维护中央集权而对商人进行压制
在西方，其法律传统与商人活动的兴起密切相关。由于历史上社会力量较为散，不存在一个强大的中央集权，商人阶级随着实力的不断壮大，其扩展活动领域的要求也日益强烈。商人创办了工厂、银行和市镇，这些活动触动了封建领主的政治经济势力，双方的冲突也就不可避免，冲突的结果是最终达成妥协，商人们获得了部分商事立法权和裁判权，最后获得了城市中的自治权。基于商业贸易对契约法则的内在需要，随着商人阶级作为最早代表的中间层的崛起，作为社会主要组成团体的商人必然要建立自己的活动规则，商法体系应运而生。
中国自古以来都是中央集权的政体，对于王权来说没有其他的力量能够形成制约，所谓“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”。在这么一个中央集权的国家里，自秦一统天下开始，在国家范围内法律都是统一的，立法权始终掌握在统治阶级甚至是皇帝手中。如果说汉初刘邦是因为商贾在楚汉相争时乘机哄抬物价，至使民不聊生，迫使汉刘邦下令允许卖子女，成为汉政权对商人进行打压的原因之一，则其二就是当时的商人们还直接参与了反对西汉政权的战争，因此刘邦登基第二年就颁布贱商令则是出于政治报复，但在其后的长期历史进程中，对商人的压制则出自于对维护中央集权的需要。因为商业对作为专制主义中央集权统治基础的自给自足小农经济的构成了经常性威胁。
其中第一个原因是统治者认为“不劳而获”的商人的富裕给社会带来了灾难，至少是造成农民贫穷的原因之一。因为在统治者眼中，农业是根本，农业之外的都属于“末技”。如汉书中记载“今殴民而归之农，皆著于本，使天下各食其力，末技游食之民转而缘南亩。[6]认为农民就应从事根本之业，固定在土地上，一旦农民离开乡土，就会像“鸟兽”一样难以禁止，形成无法控制的游民，对统治者构成威胁。此外，商人不耕耘，不织布，却可以拥有更多财富，过着王侯般的生活，所谓“衣必文采，食必粱肉，无农夫之苦，有仟伯之得。因其富厚，交通王侯，力过吏势；以利相倾，千里游遨，冠盖相望，乘坚策肥，履丝曳缟。”农民辛苦劳作得之甚少，贫富的对比容易导致民众和官僚的不平衡心理，产生舍本而求末的倾向。在土地兼并上，富有的商人往往在积累了财富后就会买田置宅，如司马迁所言“富商大贾或蹛财役贫，转毂百数，废居居邑，封君皆低首仰给”，有些商贾“为权利以成富，大者倾郡，中者倾县，下者倾乡里。”最终的后果就是，“商人所以兼并农人，农人所以流亡者也”，农民的土地被商人所兼并从而游离失所，商人的富裕与农民的贫苦形成鲜明对比，对传统“均平”伦理秩序造成破坏，并威胁了建立在土地因素上的中央集权政府的公共职能，从而动摇统治根基。
中国历代封建统治压制商人的第二个原因是出于儒家伦理思想的影响。自从汉代提出“罢黜百家，独尊儒术”后，孔孟思想便占据了主流伦理思想的地位。孔子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”孟子曰：“何必曰利，惟有仁义而已矣。”两圣之言为中国传统文化定下了基调。从此以后，“义利之辩”、“重义轻利”成了中国两千多年伦理思想的铁则。而在儒家眼中商人正是无往而不利、见利忘义的逐利阶层，划入了“小人”的行列。统治者虽然是最大的逐利者，但在他们眼中，商人的逐利本性是一个应受歧视的团体。
为了维护以农业的基础的统治基础，历代政权采取了许多措施，如官营禁榷的规定。最为明显的汉武帝盐铁由私营转为官营，“算缗”(征收财产资本税)和“算车船”(车辆税)，把他们长期积聚起来的货币和其他财产部分地转移到朝廷手中，其后辅以“告缗令”结果从商贾那里取得的财物以亿数计；没入官府的奴婢以千数计；罚没的田地大的县有数百顷，中等县有百余顷，总数可达几千万亩；房屋住宅不计其数。导致商贾“中家以上大率破”。[7]种工商业，只要稍有利可图，就可能收归官营、禁止民营(禁榷)。最根本的在于商人通过流动去追逐比农民、手工业者高得多的收入，从而危害封建等级秩序。因此商人身上集中了一对难以调和的矛盾：经济上的强者与政治上的弱者。而在这一矛盾中，由于经济的依赖性和政治的强势地位，在两者争夺利益时，商人往往成为统治者权柄的受害者，更不用说通过斗争来取得商事立法权。
在强大的中央王权控制之下，商人受制于官府，其利益经常受到政权的伤害，由于政治地位的低微，无法发出自己的诉求，行会也不能保护自身利益，为此他们只能或者寻求官吏的保护，或者自己捐买功名，因而中国的商人尽管不乏富可敌国的商人，但他们不像富有冒险精神和事业心的西方投资者而更像政府专卖事业的税吏，由于没有政治地位，尽可能地通过与官僚相结合来获得超额利润，但作为个体，在整体被压制的情况下，他们不可能为自己这一个阶层争取政治权利。
(三)科举制度封堵了商人成为政治力量的通道
在整个统治阶级对商人这一阶层进行压制中有很多种措施，其中一个措施就是对其进入统治阶级的资格进行限制。在一个社会中，社会成员是否可以获得平等的成为统治阶级成员的机会，或是说权力机关是否向全社会公开，是决定这一社会是民主或是专制的一个标准。在当今的民主社会中，人们可以通过选举进入社会管理阶层，在中国传统社会中，则是通过科举制从平民百姓中选取管理社会的官僚，这相当于西方社会中的文官制度。科举制为一般平民百姓进入官僚体系提供了一个机会，应当说比世袭有了进步，但这不能说明这一制度就是中国已经民主化，因为对于商人等一些特定阶层来说，他们是没有参加科举的资格的。这是对商人政治地位的一个重大影响。
正如所有的大型农业社会，中国的统治者与被统治者之间存在着巨大的权力和荣誉鸿沟，在由高到低的士、农、工、商四个等级中，商人位于末位。历代最常见的一种抑商之法就是取消商人进入统治阶级的通道。
如在汉初“锢商贾不得宦为吏”《汉书·贡禹传》，“贾人不得名田为吏，犯者以律论”[8]后时虽“弛商贾之律”，“然市井子孙犹不得仕宦为吏” 。
唐代统治者为维护封建政权，禁止商人入伍，于武德七年定制：“工商杂类，不得预于士伍。?”[9]治者十分重视这一律令，有唐一代始终奉行不渝，甚至到北宋时期，还一直在遵行。科举制度中的禁止资格与禁止入伍一样都是政治打击的措施，阻塞了商人通向政治权坛的通道。唐初规定工商业者为卑下的等级，不得参加国家选拔人才的科举考试。如唐《选举令》规定：“身与同居大功以上亲自执工商，家专其业者不得仕”[10]的话来说：“朕设此官员，以待贤士。工商杂色之流，假令术逾侪类，止可厚给财物，必不可超授官秩，与朝贤君子比肩而立，同坐而食。” [11]
禁止商人及其子孙参加科举，出于两方面考虑：一是政治的，另一是经济的。前者在于维护封建地主阶级的政权结构，禁止商人从政，后者在于使商人固定地从事工商业，从而有利于朝廷财政收入和便利人民日常生活。
在封建社会，掌握着财产的地主阶级只有通过科举入仕才能有效地转化为权力阶层，通过意味着知识的科举而获得全国性的政治影响，财富、田产只是政治权力的间接因素。因此仅有财富还不能进入权力阶层，商人恰恰是掌握了财富，但由于被封建制度堵住了仕途之门，难以成为政治权力的组成部分，反映商人利益和商业规则的商法无从得以制定。反映不了自己的政治意志，失去了政治上的发言权，商人就只能成为统治的对象。
二、商事主体政治地位及其商事立法权的近代变化
中国近代明清时期开始了资本主义萌芽，在思想上继承古代轻视商业的传统还是束缚了商人的权利斗争和商业的发展。但生产力的发展使商业和货币经济逐步打破了自给自足式的生产方式。
从社会史的角度观察，明中叶后，中国的社会结构与社会价值体系发生了深刻的变化。传统的“士农工商”中的“商”，已不再被排在末位，“士商常相混”，亦商亦儒，甚至弃儒从商，在一些商帮崛起的地方，似乎成了普遍的趋势。”[12]
出现这一现象的原因是，近代中国人口剧增，参加科举的人越来越多，难度越来越大，拥有财产的人想通过科举进入官僚阶层的机会太小，同时明清的捐纳制度为其取得进入上层社会提供了机会，具有区域特点的商人，如晋商、徽商成团体性规模商人的财富即使对统治阶级来说也是极大的诱惑，这些变化逐步改变了社会对商人的评价。
到了清代，两种传统上被轻视的行业—商人和军人，也获得了新的特权。19世纪通商口岸中有不少官员和有更广阔背景的金融商人实业家所取代。一些拥有地产的绅士不再把自己的出路定在科举入仕和朝廷的荣宠上，他们已经致力于开发当地的商业利益和建设当地的工业基础。这一基本上态度保守的地方精英集团一度支持过宪政运动，希望立宪政体的建立能够使他们通过设在北京的议会与最高统治集团联系起来，他们的还希望建立一个对议会负责的内阁，通过让整个官僚体制向内阁，把中国的财政体制、行政体制和公共事业结构推向现代化。[13]
到清末，在中央集权政府衰落、国内社会秩序加剧恶化的同时，中国社会的权力出现了解构性分化。外国势力的入侵，地方督抚势力的膨胀及其后各省军阀力量的强化和自治運动的兴起，以及第一次世界大战中及战后外国对中国出口的减少使商人的政治压迫得到减缓。一个游离于旧式行会制度之外的新兴商人阶层，在政府政策的鼓励下从1901年开始发展壮大起来。到1914年为止，全国已有1000多所地方商会，会员达20万人。[14]结构的分解使国家对商人的经济与政治控制开始削弱。而此时的商人含义也开始扩大化，商人不应理解为商法上纯粹经济意义上沟通商品生产与流通的第一种商，应理解为以营利为目的的商事主体了。以商主体为基础的近代资产阶级开始在经济政治上同政府分庭抗礼。如1916年上海银行业抵制袁世凯的停兑令便是一例。袁世凯指使当时的中央银行——中国银行和交通银行滥发兑换卷，最终导致挤兑风潮，到5月12日，政府宣布“暂时停止兑现”。北洋政府的停兑命令引起中国银行上海分行的抵制，分行经理宁汉章和副经理张嘉璈认为要“维护中国金融之生命”，只有使社会各界“寄希望于不受政府非法支配之银行”。他们在上海银行同业和股东联合会的支持下，在租界当局的相互配合下，宣布脱离袁世凯政府而独立，最终平息挤兑风潮。袁世凯的停兑令不出都门的现象说明银行界的势力已经相当强大，敢于指责政府的“非法支配”，敢于在某些方面与政府抗衡。在抵制政府的行动中，资产阶级开始建立超越商会格局，不受政府控制的组织如上海银行公会、全国银行公会。[15]总商会多次为商请命，促使官府减轻税捐。1922年6月，资产阶级以上海总商会为核心，组成了近似政权机构的“民治委员会”。“以革命的方式``````表现出担负国家重任的勇气”[16]5年年初，上海的工会组织和罢工有所回升，中华总商会的商人们也抗议上海市政厅不给他们代表权，却制定法规向他们征税。[17]
上述一系列事件表明，由商人控制的商会逐步把触角伸进传统商人的禁区——政治领域，他们需要在政治上占据自己的地位，1926年北伐战争的部分起因就是力量膨胀的中国资产阶级在经济上要求建立统一的国内市场，政治上要求自己掌握政权，商人的概念和对法律要求的随着经济发展导致的政治诉求而随之改变。
三、结语
在西方，商人阶层与法律体系的互动是一个反复而又漫长的过程，这个历史过程从11世纪的市民阶级争取权利直至19世纪资产阶级的革命胜利长达800百年之久。从一开始，商人希望自己所从事的经济活动有牢固的法律依据作为保障，最终通过斗争他们为自己在封建法律秩序中创造了一种地位。但这是在西方传统世界中各种政治力量相对分散而平衡的背景下完成的。
我国商法的主体古代以来，在强大的封建政治和经济体制双重压制下，从开始就不具有独立和自主发展的条件。而传统社会既离不开商业活动，而统治阶级给商人的地位却又十分低下，没有相应的法律保护，自身又不能获得立法权，从而制定自己所需要的商业规则，这些条件使中国商人形成了诚信等一系列特殊的品质。
但商人的商业品质尚不足以保护自己的权益，一旦有条件，商人对法律等规则的诉求是自始至终的。法律的产生与变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，商人一直有谋求把商业控制制度转变到适合自己的目的上来的冲动，并将其置于社会关系上并予以维护，但由于我国商事主体因为自身力量的弱小和所处社会环境的强大，没有能在早期实现商事立法权的获得。
但商事主体争取权利的斗争只能随着社会的进步和各种社会力量消长变化中实现，社会各主体的权利义务体系不断调整，社会关系不断重新配置组合。只有到了中国近代多元主义政治秩序下，社会区分为不同力量集团，商人集团的力量与封建统治集团此消彼涨的运动之中，才能成为一支得到统治集团尊重的力量并最终取得立法权，实现不局限于商事立法的政治权利。
注释：
[1][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第2页。
[2][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第227页。
[3]《汉书·惠帝纪》，六年条应劭注引汉律。
[4]《汉书·高帝纪》下。
[5]《太平御览》卷八二八。
[6] 《汉书·食货志》
[7]《史记·平准书》
[8]《汉书·哀帝纪》，引汉初之律
[9]见《旧唐书·食货志上》，《资治通》唐纪六。
[10]《唐律疏议·诈伪》，“诈假官”条疏引
[11]《旧唐书·曹确传》。
[12]崇祯本二刻《拍案惊奇》卷37，转引自余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》安徽教育出版社，2000年版，第210页。
[13]余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》安徽教育出版社，2000年版，第272、273页。
[14][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第510页。
[15]唐力行著：《商人与中国近世社会》，商务印书馆出版社，2006年第二版，第302页。
[16]毛泽东《北京政变与商人》，上海《向导周报》1923年7月11日。转引自唐力行著：《商人与中国近世社會》，商务印书馆出版社，2006年第二版，第306页
[17][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第537页
关键词：商主体；地位；立法权；缺失
出于历史的原因，我国包括商法在内的私法很不发达，但商法之不发达与整体上私法的不发达的原因还是有区别。从主体上看，我国商人这一职业群体很早就形成了，而且自古以来名声显赫的商人不在少数，如从先秦的吕不韦，到清代的胡雪岩等，但为何在经济上拥有巨大财富的商人们没有能够像西方世界的商人们据有自己的商法制定权，获得保护自己利益的法律地位，在法律和政治上发出自己的声音?按照马克思主义的经典理论：经济基础决定上层建筑，掌握了一定经济能力的商人阶层虽说不能掌握政权，但应该在政治上能够提出自己的主张和权利诉求。但在中国这么一个具体的历史维度，商人即使拥有了较强的经济实力，但这种实力不足以转化为经济权力，没能形成一种政治势力，从而在商事立法上有所建树。
一、商事立法权缺失的原因分析：
(一)中国历史上的商人只有经济力量尚不足以争取政治地位
某种历史现象的形成必然有其内在的原因，各个文明的发展有自己的一定规律性，这一规律性又有人称为人类历史环境发展决定论，即指人类的身心特征、民族特性、社会组织、文化发展等人文现象受自然环境，特别是气候条件支配的观点，是人地关系论的一种理论。在学者论及为何中西方会形成截然不同的制度文化时，其原因有各种不同的说法，其中影响较大的是经济决定论和地理决定论。如16世纪的法国思想家J.博丹、18世纪法国思想家C.de孟德斯鸠、到近代的美国地理学家亨丁顿(E. Huntington)等都持有类似观点：地理环境对于一个民族的性格、风俗、道德、精神面貌、法律及其政治制度具有决定性的作用，这一观点是符合历史事实，如果符合历实，则对商事主体的政治地位有何影响，以下试论述之。
对于中国，费正清认为，部分由于历史和地理的偶然性原因，西方人口与自然资源之间形成一种远远优于中国的平衡，而这一经济上的差距就铸成了(有时甚至还扩大)两种文化间的差异。[1]若想了解中国的反商业思想，须从制度、经济、意识形态和战略几个方面来入手。制度方面的根源可以追溯到中国上古“中原”地区的地理环境。当时中国的势力局限于内陆地区，官僚阶级最初介从征收赋税者发展而来的，他们扶植农业，并依靠农产品来维护个人及国家生活。在这种农业官僚社会里，商人的地位低于官吏并且为后者所利用。由于中国一向自给自足，发展经济方面的重点也是放在国内而非国外的商业发展上。[2]
而西方早期国家形成过程中的自然条件是西方制度文化的形成背景，无论是古希腊和意大利城邦国家，由于土地狭小，多为临海城邦，支撑其政治实体的经济条件只能依靠贸易，因此在这些城邦中的经济基础是商业经济，城市的主体也是商人，因此商人在政治生活中的地位相对要高，政治地位的高低决定了其在立法进程中的作用。正如费正清所述，在中国，向来的政治经济中心都是以黄河中段为中心的内陆区域，在这一区域中的发展显然与临近海边的城邦有所区别，由于农业自古以来都是国家的根本，以农为本决定了农业的根基作用。在一个农业社会，决定其上层建筑的机制，按马克思主义的经典理论，是农业为主的经济基础决定了上层建筑。在这个农业社会中，影响制度模式发展的主导力量是其统治阶级，而这一统治阶级正是掌握了土地这一最重要资源的奴隶主和封建阶级。自夏朝以来，中国一直是自给自足的自然经济，商业在其中所起的作用只起交流补充作用，社会财富的表现形式一直是土地，而农田一直是中国的最大自然资源，政府的收入来源也主要来自于土地赋税。因此，可以理解气候与地理环境对中國经济发展和社会制度的形成具有很大作用。尽管各界对地理决定论和经济决定论有各种批评，如许多现代化国家的法律进化并没有、也不是在经济推动下展开的，它是外部环境压力的产物，是传统社会经济崩溃或行将崩溃的产物。但其在解释中西方制度差异的根源方面确实有合理之处。
在商业制度发展中，由于商人在这样一个以农业为本的社会中是较受歧视的，因此反映在国家对商业制度的决定方面存在缺陷，商人自己没有能够发展出一整套制度，国家也不允许这一个社会团体拥有立法的权限。商人作为“仕、农、工、商”中的“四民”之末，其经商活动，虽然可以满足一定的社会需要，但在歧视商人的传统中国，并没有得到主流社会的有力支持。秦始皇曾发布“贱商令”，把商人视作贱民，当作罪犯强制遣送南方戌边。汉高祖也曾颁布过一系列贱商法令，《史记·平准书》云：“(汉初)天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税，以困辱之。” 汉代征收人头税，明定“贾人倍算”[3]令贾人“不得衣丝乘车”，汉律明定““贾人勿得衣锦绣，……乘骑马”[4]人不得穿丝绸衣服、乘马和做官吏，算赋比常人加倍。西晋时期，贱商到了登峰造极的地步，晋律规定：“侩卖者皆当着巾白贴额，题所侩卖者及姓名，一足着白履，一足着黑履”；[5]说，当时规定商人穿鞋必须一只白一只黑，商人还戴头巾，上贴一块写有自己姓名和所经营商品品名的白布。因此，商人只拥有财富，尚不足以取得政治地位，也不足以获得商事立法权。
(二)统治阶级出于维护中央集权而对商人进行压制
在西方，其法律传统与商人活动的兴起密切相关。由于历史上社会力量较为散，不存在一个强大的中央集权，商人阶级随着实力的不断壮大，其扩展活动领域的要求也日益强烈。商人创办了工厂、银行和市镇，这些活动触动了封建领主的政治经济势力，双方的冲突也就不可避免，冲突的结果是最终达成妥协，商人们获得了部分商事立法权和裁判权，最后获得了城市中的自治权。基于商业贸易对契约法则的内在需要，随着商人阶级作为最早代表的中间层的崛起，作为社会主要组成团体的商人必然要建立自己的活动规则，商法体系应运而生。
中国自古以来都是中央集权的政体，对于王权来说没有其他的力量能够形成制约，所谓“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”。在这么一个中央集权的国家里，自秦一统天下开始，在国家范围内法律都是统一的，立法权始终掌握在统治阶级甚至是皇帝手中。如果说汉初刘邦是因为商贾在楚汉相争时乘机哄抬物价，至使民不聊生，迫使汉刘邦下令允许卖子女，成为汉政权对商人进行打压的原因之一，则其二就是当时的商人们还直接参与了反对西汉政权的战争，因此刘邦登基第二年就颁布贱商令则是出于政治报复，但在其后的长期历史进程中，对商人的压制则出自于对维护中央集权的需要。因为商业对作为专制主义中央集权统治基础的自给自足小农经济的构成了经常性威胁。
其中第一个原因是统治者认为“不劳而获”的商人的富裕给社会带来了灾难，至少是造成农民贫穷的原因之一。因为在统治者眼中，农业是根本，农业之外的都属于“末技”。如汉书中记载“今殴民而归之农，皆著于本，使天下各食其力，末技游食之民转而缘南亩。[6]认为农民就应从事根本之业，固定在土地上，一旦农民离开乡土，就会像“鸟兽”一样难以禁止，形成无法控制的游民，对统治者构成威胁。此外，商人不耕耘，不织布，却可以拥有更多财富，过着王侯般的生活，所谓“衣必文采，食必粱肉，无农夫之苦，有仟伯之得。因其富厚，交通王侯，力过吏势；以利相倾，千里游遨，冠盖相望，乘坚策肥，履丝曳缟。”农民辛苦劳作得之甚少，贫富的对比容易导致民众和官僚的不平衡心理，产生舍本而求末的倾向。在土地兼并上，富有的商人往往在积累了财富后就会买田置宅，如司马迁所言“富商大贾或蹛财役贫，转毂百数，废居居邑，封君皆低首仰给”，有些商贾“为权利以成富，大者倾郡，中者倾县，下者倾乡里。”最终的后果就是，“商人所以兼并农人，农人所以流亡者也”，农民的土地被商人所兼并从而游离失所，商人的富裕与农民的贫苦形成鲜明对比，对传统“均平”伦理秩序造成破坏，并威胁了建立在土地因素上的中央集权政府的公共职能，从而动摇统治根基。
中国历代封建统治压制商人的第二个原因是出于儒家伦理思想的影响。自从汉代提出“罢黜百家，独尊儒术”后，孔孟思想便占据了主流伦理思想的地位。孔子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”孟子曰：“何必曰利，惟有仁义而已矣。”两圣之言为中国传统文化定下了基调。从此以后，“义利之辩”、“重义轻利”成了中国两千多年伦理思想的铁则。而在儒家眼中商人正是无往而不利、见利忘义的逐利阶层，划入了“小人”的行列。统治者虽然是最大的逐利者，但在他们眼中，商人的逐利本性是一个应受歧视的团体。
为了维护以农业的基础的统治基础，历代政权采取了许多措施，如官营禁榷的规定。最为明显的汉武帝盐铁由私营转为官营，“算缗”(征收财产资本税)和“算车船”(车辆税)，把他们长期积聚起来的货币和其他财产部分地转移到朝廷手中，其后辅以“告缗令”结果从商贾那里取得的财物以亿数计；没入官府的奴婢以千数计；罚没的田地大的县有数百顷，中等县有百余顷，总数可达几千万亩；房屋住宅不计其数。导致商贾“中家以上大率破”。[7]种工商业，只要稍有利可图，就可能收归官营、禁止民营(禁榷)。最根本的在于商人通过流动去追逐比农民、手工业者高得多的收入，从而危害封建等级秩序。因此商人身上集中了一对难以调和的矛盾：经济上的强者与政治上的弱者。而在这一矛盾中，由于经济的依赖性和政治的强势地位，在两者争夺利益时，商人往往成为统治者权柄的受害者，更不用说通过斗争来取得商事立法权。
在强大的中央王权控制之下，商人受制于官府，其利益经常受到政权的伤害，由于政治地位的低微，无法发出自己的诉求，行会也不能保护自身利益，为此他们只能或者寻求官吏的保护，或者自己捐买功名，因而中国的商人尽管不乏富可敌国的商人，但他们不像富有冒险精神和事业心的西方投资者而更像政府专卖事业的税吏，由于没有政治地位，尽可能地通过与官僚相结合来获得超额利润，但作为个体，在整体被压制的情况下，他们不可能为自己这一个阶层争取政治权利。
(三)科举制度封堵了商人成为政治力量的通道
在整个统治阶级对商人这一阶层进行压制中有很多种措施，其中一个措施就是对其进入统治阶级的资格进行限制。在一个社会中，社会成员是否可以获得平等的成为统治阶级成员的机会，或是说权力机关是否向全社会公开，是决定这一社会是民主或是专制的一个标准。在当今的民主社会中，人们可以通过选举进入社会管理阶层，在中国传统社会中，则是通过科举制从平民百姓中选取管理社会的官僚，这相当于西方社会中的文官制度。科举制为一般平民百姓进入官僚体系提供了一个机会，应当说比世袭有了进步，但这不能说明这一制度就是中国已经民主化，因为对于商人等一些特定阶层来说，他们是没有参加科举的资格的。这是对商人政治地位的一个重大影响。
正如所有的大型农业社会，中国的统治者与被统治者之间存在着巨大的权力和荣誉鸿沟，在由高到低的士、农、工、商四个等级中，商人位于末位。历代最常见的一种抑商之法就是取消商人进入统治阶级的通道。
如在汉初“锢商贾不得宦为吏”《汉书·贡禹传》，“贾人不得名田为吏，犯者以律论”[8]后时虽“弛商贾之律”，“然市井子孙犹不得仕宦为吏” 。
唐代统治者为维护封建政权，禁止商人入伍，于武德七年定制：“工商杂类，不得预于士伍。?”[9]治者十分重视这一律令，有唐一代始终奉行不渝，甚至到北宋时期，还一直在遵行。科举制度中的禁止资格与禁止入伍一样都是政治打击的措施，阻塞了商人通向政治权坛的通道。唐初规定工商业者为卑下的等级，不得参加国家选拔人才的科举考试。如唐《选举令》规定：“身与同居大功以上亲自执工商，家专其业者不得仕”[10]的话来说：“朕设此官员，以待贤士。工商杂色之流，假令术逾侪类，止可厚给财物，必不可超授官秩，与朝贤君子比肩而立，同坐而食。” [11]
禁止商人及其子孙参加科举，出于两方面考虑：一是政治的，另一是经济的。前者在于维护封建地主阶级的政权结构，禁止商人从政，后者在于使商人固定地从事工商业，从而有利于朝廷财政收入和便利人民日常生活。
在封建社会，掌握着财产的地主阶级只有通过科举入仕才能有效地转化为权力阶层，通过意味着知识的科举而获得全国性的政治影响，财富、田产只是政治权力的间接因素。因此仅有财富还不能进入权力阶层，商人恰恰是掌握了财富，但由于被封建制度堵住了仕途之门，难以成为政治权力的组成部分，反映商人利益和商业规则的商法无从得以制定。反映不了自己的政治意志，失去了政治上的发言权，商人就只能成为统治的对象。
二、商事主体政治地位及其商事立法权的近代变化
中国近代明清时期开始了资本主义萌芽，在思想上继承古代轻视商业的传统还是束缚了商人的权利斗争和商业的发展。但生产力的发展使商业和货币经济逐步打破了自给自足式的生产方式。
从社会史的角度观察，明中叶后，中国的社会结构与社会价值体系发生了深刻的变化。传统的“士农工商”中的“商”，已不再被排在末位，“士商常相混”，亦商亦儒，甚至弃儒从商，在一些商帮崛起的地方，似乎成了普遍的趋势。”[12]
出现这一现象的原因是，近代中国人口剧增，参加科举的人越来越多，难度越来越大，拥有财产的人想通过科举进入官僚阶层的机会太小，同时明清的捐纳制度为其取得进入上层社会提供了机会，具有区域特点的商人，如晋商、徽商成团体性规模商人的财富即使对统治阶级来说也是极大的诱惑，这些变化逐步改变了社会对商人的评价。
到了清代，两种传统上被轻视的行业—商人和军人，也获得了新的特权。19世纪通商口岸中有不少官员和有更广阔背景的金融商人实业家所取代。一些拥有地产的绅士不再把自己的出路定在科举入仕和朝廷的荣宠上，他们已经致力于开发当地的商业利益和建设当地的工业基础。这一基本上态度保守的地方精英集团一度支持过宪政运动，希望立宪政体的建立能够使他们通过设在北京的议会与最高统治集团联系起来，他们的还希望建立一个对议会负责的内阁，通过让整个官僚体制向内阁，把中国的财政体制、行政体制和公共事业结构推向现代化。[13]
到清末，在中央集权政府衰落、国内社会秩序加剧恶化的同时，中国社会的权力出现了解构性分化。外国势力的入侵，地方督抚势力的膨胀及其后各省军阀力量的强化和自治運动的兴起，以及第一次世界大战中及战后外国对中国出口的减少使商人的政治压迫得到减缓。一个游离于旧式行会制度之外的新兴商人阶层，在政府政策的鼓励下从1901年开始发展壮大起来。到1914年为止，全国已有1000多所地方商会，会员达20万人。[14]结构的分解使国家对商人的经济与政治控制开始削弱。而此时的商人含义也开始扩大化，商人不应理解为商法上纯粹经济意义上沟通商品生产与流通的第一种商，应理解为以营利为目的的商事主体了。以商主体为基础的近代资产阶级开始在经济政治上同政府分庭抗礼。如1916年上海银行业抵制袁世凯的停兑令便是一例。袁世凯指使当时的中央银行——中国银行和交通银行滥发兑换卷，最终导致挤兑风潮，到5月12日，政府宣布“暂时停止兑现”。北洋政府的停兑命令引起中国银行上海分行的抵制，分行经理宁汉章和副经理张嘉璈认为要“维护中国金融之生命”，只有使社会各界“寄希望于不受政府非法支配之银行”。他们在上海银行同业和股东联合会的支持下，在租界当局的相互配合下，宣布脱离袁世凯政府而独立，最终平息挤兑风潮。袁世凯的停兑令不出都门的现象说明银行界的势力已经相当强大，敢于指责政府的“非法支配”，敢于在某些方面与政府抗衡。在抵制政府的行动中，资产阶级开始建立超越商会格局，不受政府控制的组织如上海银行公会、全国银行公会。[15]总商会多次为商请命，促使官府减轻税捐。1922年6月，资产阶级以上海总商会为核心，组成了近似政权机构的“民治委员会”。“以革命的方式``````表现出担负国家重任的勇气”[16]5年年初，上海的工会组织和罢工有所回升，中华总商会的商人们也抗议上海市政厅不给他们代表权，却制定法规向他们征税。[17]
上述一系列事件表明，由商人控制的商会逐步把触角伸进传统商人的禁区——政治领域，他们需要在政治上占据自己的地位，1926年北伐战争的部分起因就是力量膨胀的中国资产阶级在经济上要求建立统一的国内市场，政治上要求自己掌握政权，商人的概念和对法律要求的随着经济发展导致的政治诉求而随之改变。
三、结语
在西方，商人阶层与法律体系的互动是一个反复而又漫长的过程，这个历史过程从11世纪的市民阶级争取权利直至19世纪资产阶级的革命胜利长达800百年之久。从一开始，商人希望自己所从事的经济活动有牢固的法律依据作为保障，最终通过斗争他们为自己在封建法律秩序中创造了一种地位。但这是在西方传统世界中各种政治力量相对分散而平衡的背景下完成的。
我国商法的主体古代以来，在强大的封建政治和经济体制双重压制下，从开始就不具有独立和自主发展的条件。而传统社会既离不开商业活动，而统治阶级给商人的地位却又十分低下，没有相应的法律保护，自身又不能获得立法权，从而制定自己所需要的商业规则，这些条件使中国商人形成了诚信等一系列特殊的品质。
但商人的商业品质尚不足以保护自己的权益，一旦有条件，商人对法律等规则的诉求是自始至终的。法律的产生与变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，商人一直有谋求把商业控制制度转变到适合自己的目的上来的冲动，并将其置于社会关系上并予以维护，但由于我国商事主体因为自身力量的弱小和所处社会环境的强大，没有能在早期实现商事立法权的获得。
但商事主体争取权利的斗争只能随着社会的进步和各种社会力量消长变化中实现，社会各主体的权利义务体系不断调整，社会关系不断重新配置组合。只有到了中国近代多元主义政治秩序下，社会区分为不同力量集团，商人集团的力量与封建统治集团此消彼涨的运动之中，才能成为一支得到统治集团尊重的力量并最终取得立法权，实现不局限于商事立法的政治权利。
注释：
[1][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第2页。
[2][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第227页。
[3]《汉书·惠帝纪》，六年条应劭注引汉律。
[4]《汉书·高帝纪》下。
[5]《太平御览》卷八二八。
[6] 《汉书·食货志》
[7]《史记·平准书》
[8]《汉书·哀帝纪》，引汉初之律
[9]见《旧唐书·食货志上》，《资治通》唐纪六。
[10]《唐律疏议·诈伪》，“诈假官”条疏引
[11]《旧唐书·曹确传》。
[12]崇祯本二刻《拍案惊奇》卷37，转引自余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》安徽教育出版社，2000年版，第210页。
[13]余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》安徽教育出版社，2000年版，第272、273页。
[14][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第510页。
[15]唐力行著：《商人与中国近世社会》，商务印书馆出版社，2006年第二版，第302页。
[16]毛泽东《北京政变与商人》，上海《向导周报》1923年7月11日。转引自唐力行著：《商人与中国近世社會》，商务印书馆出版社，2006年第二版，第306页
[17][美] 费正清《中国：传统与变迁》张沛译，世界知识出版社2002年版，第537页