论文部分内容阅读
摘 要 法治追求秩序，然而秩序却并不仅仅因法律而生。民俗习惯、村规民约等土生土长的内生规范同样对秩序的生成有着举足轻重的作用，这些内生规范直接影响着人们纠纷解决的手段和结果。要实现法治，不得不尊重内生规范，这是《无需法律的质询——邻人如何解决纠纷》给予我们的启示。
关键词 内生规范 质询 法治
作者简介：邓焱心，广州市花都区经济贸易职业技术学校，教师。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-194-02
埃里克森《无需法律的秩序》，是作者十年田野调查的心血结晶。位于美国北部加州的夏斯塔县人多年来用他们简洁而有效的方式处理关于牲畜和其他财产的纠纷。他们对财产权利的归属以及侵权责任的认定从来都不依靠甚至根本不参考法律。这是埃里克森对科斯定理中所包含的法律中心主义产生质疑的立足点。即便如此，埃里克森同样承认非正式控制的局限，“无论是从实证的视角还是从规范的视角，规范都有其局限，而法律则有其地位”。 埃里克森并无推翻科斯定理，只是认为它没有给予作为非正式控制手段质疑的内生规范足够的重视。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”“法律”始终是主体，“内生规范”作为一个客体，只有被法律制定者所发现所重视，才能改变命运。尊重内生规范与依法而治可以说并无本质上的冲突。
通过社会控制维持社会秩序，或通过维持社会秩序达到社会控制的目的，是古往今来统治者们所极力追求的。在与道德、宗教、礼仪和习惯的较量中，法律成为了他们的主要选择。然而“法律并不享有构造社会秩序的专断权力。” 在国家推进依法治国的时候，阻力无处不在。
引用《无需法律的秩序》一书中的概念，就中国来说，是因为外生规范与内生规范的冲突引起的。国家制定法更加接近于外生规范。如中国的法制进程是国家推进型的，历史和经验注定了我国法律体系最初的成形得益于继承和移植，某种程度上是“正在用其他民族的习惯取代原有的习惯”。 直到如今，我们的法律仍然在学习。相对来说，民俗习惯、村规民约这些产生于传统农业社会小农经济土壤之上的就是内生规范。在我国，特别是在广大农村，国家制定法时有“水土不服”。
在《无需法律的秩序》中，一个社会控制全面体系中有自我控制、受诺者执行的合约、非正式控制、组织控制和法律控制五种控制手段。夏斯塔县的牧民是“关系紧密的群体”，为了达到“福利最大化”和“减少自重损失”的效果，他们在处理“日常事务”中，都偏好选择前三种控制手段，避免使用最后一种手段。反观中国农村，“私了”、“和解”现象很多，民事纠纷很少通过法律途径解决。有时候国家制定法所提供的救济也并非是纠纷双方想要的。如苏力《法治及其本土资源》提及一个发生在农村的约会强奸案件，案件的当事人是一对未成年的青年男女。最后双方达成协议，男方娶女方，并赔偿女方5000元，女方及其家属不告发男方。但最后被政府发现，婚姻宣告无效，男青年受到起诉并被判刑。与夏斯塔县牧民不同，男青年的亲属并非不懂法律。正是因为有着“犯罪要负法律责任”的基本认识，甚至他们的认识可能已经上升到足以辨明强奸罪的犯罪构成，才有可能产生以“私了”去规避法律的念头。更进一步，如果他们不是对男青年行为的性质有一定的法律觉悟，也不会应允5000元这一赔偿价码（在当时的社会条件已经算比较高了）。女青年亲属的接受一来出于她名声的考虑，一来也是因为她对违法者的复杂感情。如果诉诸法律，“受害人接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本。”可以说在中国，“认知不谐”的现象并不完全同于夏斯塔县。但博弈论却能解释两者都下意识地逃避法律控制的原因，如下表：
表一：夏斯塔县牧民引入利他主义多次博弈的选择及可能的结果
表二：约会强奸案男女双方及亲属的选择及可能的结果
有经验的基层执法者，似乎明白严格依法办事未必受欢迎，于是“制定法只是法官在获取他们及当事人都能接受的司法处理结果的一个‘侃价’的筹码”。 基层执法者高妙之处在于能够在国家制定法与这些内生规范之间“和稀泥”。国家制定法因为在处理某些问题上的原则性而显得一刀切，因而失却了人性化。也因为其在计算侵权数额上的精确性专业性而使民众获取法律资源的成本升高，从而失却了便利与效益。在中国农村民众的眼中变得可以理解但难以接受。
当然传统的原因也很重要。“厌诉”的观念流行于关系紧密的小农经济社会。即便是充满现代农业的新型农村中，关于人际交往的信息仍然是口耳相传。开放的农业经济生产模式无碍于封闭的交际心态。在一个心理上封闭的社区，对待本村人和外地人的方式是不一样的，正如夏斯塔县牧民在处理车畜相撞和牲畜越界的方式也大相径庭。“现行的司法制度在乡间发生了很多特殊的副作用。它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序”。另一个原因，是“因为一个基于文字化信息处理的现代化司法制度从格式上就很难处理一个主要是依赖口耳相传的社会中的纠纷”。
正如文章开头所言，埃里克森并没有认为法律应该让位于内生规范，只是呼吁立法者给予高度的重视，而这似乎是法治与本土资源相融合的传统思路。法治要求法律在制定、执行、遵守的高度统一，更要求体制上的统一。这就注定了国家制定法无可能让位于多元化、便宜化的内生规范。而对中国内部各种小社区、小农村的内生规范的无视，也会使法治成为空中楼阁。
国家制定法与内生规范的博弈之中，很难预测谁将先退让一步，但毫无疑问，后者远比前者脆弱，被前者取代，只是时间上的问题。所以不难理解，为什么我们已经对法律的局限性达成共识，却仍然对法律有很高的期待。最明显的就是量化评价一个地方法治程度的指标，不外乎立法数量、案件审结数量、上诉案件数量等等。而調解、和解结案数量往往只是参考。 越来越多的民事纠纷走上了法律程序，这对于一个熟人社会来说是喜是忧尚无定论。然而面对这一博弈，专家学者的建议离不开完善立法。这是方法之一。近年来民生立法（如《食品安全法》和《侵权责任法》）的增多说明国家制定法完善的潜力空间永远都在。再来就是促进国家制定法对民间内生规范的渗透。规避法律与无视法律是不同的。夏斯塔县的牧民对法律侵权与保险赔偿责任存在认知不谐，但起码他们认识到车畜相撞与牲畜越界将引起法律责任的分配。中国农村的约会强奸案中男青年亲属的认识则更近一步，可以计算犯罪或私了的成本与收益（尽管是不精确的）。博弈双方的讨价还价其实一直离不开一个轴心，就是法律的规定。这说明“法律规避并不意味着国家制定法不起作用，相反是国家制定法对社会发挥作用的一种特殊方式”。 即使是法学家，社会学家提出了较为可取的解决方法也以国家制定法为归结点。“尊重原有的行为规范，同时积极培育能够使得法律存活下来的土壤，比如经济条件。”
注释：
[美]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷.中国政法大学出版社.2003.350.
李虹.作为外生规范的法律：从无需法律的秩序谈起.
苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004.45-61.
苏力.送法下乡.北京：中国政法大学出版社.2000.245.
费孝通.乡土中国 生育制度.北京：北京大学出版社.1998.58.
纪建文.无需法律的秩序——法治理想国与真实的法治世界.山东大学经济学报.2007（3）.
关键词 内生规范 质询 法治
作者简介：邓焱心，广州市花都区经济贸易职业技术学校，教师。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-194-02
埃里克森《无需法律的秩序》，是作者十年田野调查的心血结晶。位于美国北部加州的夏斯塔县人多年来用他们简洁而有效的方式处理关于牲畜和其他财产的纠纷。他们对财产权利的归属以及侵权责任的认定从来都不依靠甚至根本不参考法律。这是埃里克森对科斯定理中所包含的法律中心主义产生质疑的立足点。即便如此，埃里克森同样承认非正式控制的局限，“无论是从实证的视角还是从规范的视角，规范都有其局限，而法律则有其地位”。 埃里克森并无推翻科斯定理，只是认为它没有给予作为非正式控制手段质疑的内生规范足够的重视。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”“法律”始终是主体，“内生规范”作为一个客体，只有被法律制定者所发现所重视，才能改变命运。尊重内生规范与依法而治可以说并无本质上的冲突。
通过社会控制维持社会秩序，或通过维持社会秩序达到社会控制的目的，是古往今来统治者们所极力追求的。在与道德、宗教、礼仪和习惯的较量中，法律成为了他们的主要选择。然而“法律并不享有构造社会秩序的专断权力。” 在国家推进依法治国的时候，阻力无处不在。
引用《无需法律的秩序》一书中的概念，就中国来说，是因为外生规范与内生规范的冲突引起的。国家制定法更加接近于外生规范。如中国的法制进程是国家推进型的，历史和经验注定了我国法律体系最初的成形得益于继承和移植，某种程度上是“正在用其他民族的习惯取代原有的习惯”。 直到如今，我们的法律仍然在学习。相对来说，民俗习惯、村规民约这些产生于传统农业社会小农经济土壤之上的就是内生规范。在我国，特别是在广大农村，国家制定法时有“水土不服”。
在《无需法律的秩序》中，一个社会控制全面体系中有自我控制、受诺者执行的合约、非正式控制、组织控制和法律控制五种控制手段。夏斯塔县的牧民是“关系紧密的群体”，为了达到“福利最大化”和“减少自重损失”的效果，他们在处理“日常事务”中，都偏好选择前三种控制手段，避免使用最后一种手段。反观中国农村，“私了”、“和解”现象很多，民事纠纷很少通过法律途径解决。有时候国家制定法所提供的救济也并非是纠纷双方想要的。如苏力《法治及其本土资源》提及一个发生在农村的约会强奸案件，案件的当事人是一对未成年的青年男女。最后双方达成协议，男方娶女方，并赔偿女方5000元，女方及其家属不告发男方。但最后被政府发现，婚姻宣告无效，男青年受到起诉并被判刑。与夏斯塔县牧民不同，男青年的亲属并非不懂法律。正是因为有着“犯罪要负法律责任”的基本认识，甚至他们的认识可能已经上升到足以辨明强奸罪的犯罪构成，才有可能产生以“私了”去规避法律的念头。更进一步，如果他们不是对男青年行为的性质有一定的法律觉悟，也不会应允5000元这一赔偿价码（在当时的社会条件已经算比较高了）。女青年亲属的接受一来出于她名声的考虑，一来也是因为她对违法者的复杂感情。如果诉诸法律，“受害人接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本。”可以说在中国，“认知不谐”的现象并不完全同于夏斯塔县。但博弈论却能解释两者都下意识地逃避法律控制的原因，如下表：
表一：夏斯塔县牧民引入利他主义多次博弈的选择及可能的结果
表二：约会强奸案男女双方及亲属的选择及可能的结果
有经验的基层执法者，似乎明白严格依法办事未必受欢迎，于是“制定法只是法官在获取他们及当事人都能接受的司法处理结果的一个‘侃价’的筹码”。 基层执法者高妙之处在于能够在国家制定法与这些内生规范之间“和稀泥”。国家制定法因为在处理某些问题上的原则性而显得一刀切，因而失却了人性化。也因为其在计算侵权数额上的精确性专业性而使民众获取法律资源的成本升高，从而失却了便利与效益。在中国农村民众的眼中变得可以理解但难以接受。
当然传统的原因也很重要。“厌诉”的观念流行于关系紧密的小农经济社会。即便是充满现代农业的新型农村中，关于人际交往的信息仍然是口耳相传。开放的农业经济生产模式无碍于封闭的交际心态。在一个心理上封闭的社区，对待本村人和外地人的方式是不一样的，正如夏斯塔县牧民在处理车畜相撞和牲畜越界的方式也大相径庭。“现行的司法制度在乡间发生了很多特殊的副作用。它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序”。另一个原因，是“因为一个基于文字化信息处理的现代化司法制度从格式上就很难处理一个主要是依赖口耳相传的社会中的纠纷”。
正如文章开头所言，埃里克森并没有认为法律应该让位于内生规范，只是呼吁立法者给予高度的重视，而这似乎是法治与本土资源相融合的传统思路。法治要求法律在制定、执行、遵守的高度统一，更要求体制上的统一。这就注定了国家制定法无可能让位于多元化、便宜化的内生规范。而对中国内部各种小社区、小农村的内生规范的无视，也会使法治成为空中楼阁。
国家制定法与内生规范的博弈之中，很难预测谁将先退让一步，但毫无疑问，后者远比前者脆弱，被前者取代，只是时间上的问题。所以不难理解，为什么我们已经对法律的局限性达成共识，却仍然对法律有很高的期待。最明显的就是量化评价一个地方法治程度的指标，不外乎立法数量、案件审结数量、上诉案件数量等等。而調解、和解结案数量往往只是参考。 越来越多的民事纠纷走上了法律程序，这对于一个熟人社会来说是喜是忧尚无定论。然而面对这一博弈，专家学者的建议离不开完善立法。这是方法之一。近年来民生立法（如《食品安全法》和《侵权责任法》）的增多说明国家制定法完善的潜力空间永远都在。再来就是促进国家制定法对民间内生规范的渗透。规避法律与无视法律是不同的。夏斯塔县的牧民对法律侵权与保险赔偿责任存在认知不谐，但起码他们认识到车畜相撞与牲畜越界将引起法律责任的分配。中国农村的约会强奸案中男青年亲属的认识则更近一步，可以计算犯罪或私了的成本与收益（尽管是不精确的）。博弈双方的讨价还价其实一直离不开一个轴心，就是法律的规定。这说明“法律规避并不意味着国家制定法不起作用，相反是国家制定法对社会发挥作用的一种特殊方式”。 即使是法学家，社会学家提出了较为可取的解决方法也以国家制定法为归结点。“尊重原有的行为规范，同时积极培育能够使得法律存活下来的土壤，比如经济条件。”
注释：
[美]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷.中国政法大学出版社.2003.350.
李虹.作为外生规范的法律：从无需法律的秩序谈起.
苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004.45-61.
苏力.送法下乡.北京：中国政法大学出版社.2000.245.
费孝通.乡土中国 生育制度.北京：北京大学出版社.1998.58.
纪建文.无需法律的秩序——法治理想国与真实的法治世界.山东大学经济学报.2007（3）.