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摘 要 人类的物质生活与服务生活资源,与其他所有资源一样,具有稀缺性。短缺的资源对人们的生活构成了限制。面对这些资源限制以及社会结构、社会进程和社会制度的不健全,应当如何在市场程序与法律程序下进行交易?本书各篇文章探讨了美国人如何利用市场程序与法律程序两者的关系来应对短缺所提出的挑战。其中,第三章集中比较为达到可比目的而取得市场程序的功效中,调整不同或冲突利益之间的法律程序的独特优点以及限制。本文将针对此章探讨市场秩序与法律秩序的相互作用以及法律秩序的特殊优势所在。
关键词 法律秩序 市场秩序 交易
中图分类号:DF721文献标识码:A
一、磋商形成公共政策
“市场是一种随着文明的发展而确立的行为方式,法律在特定环境下仅仅起着协助履行各种具体交易的作用。”早期汉密尔顿在其《关于制造业课题的报告》(1791)中指出,市场乃居于核心地位,且与政府的立法和行政能力具有动态的联系。不断扩张的市场可以促进社会和平。在其总体分析中,尽管政府的设立是为了提供根本性的发展动力,但更为宏大的目标在于为自由市场注入活力。而大约从19世纪30年代开始,随着技术进步使劳动分工日趋复杂,社会调整手段日益相互结合,人们更加相互依存,社会运行的规模、复杂性和相互依赖性稳步发展,这种发展要求增加对市场和市场之外其他社会的人力以及经济财产的投入,借以维持共同的生存,而若遵循其自身逻辑,市场中的决策行为可能仅仅考虑合同各方所严格界定的追逐利润的目标。《联邦党人文集》第10篇中麦迪逊指出:“普遍持久的派系斗争源于各种不平等财产分配。”“对这些各种相互冲突的利益进行调整成了现代立法的主要任务,也是各党派在政府必要的、正常的运行过程中应把握的精神。”此外,市场存在于社会环境中,而这种社会环境还涉及其他制度的需求以及为私利而服务于特定交易的目标,私人市场的某些运行特征与社会环境的其他非市场要素在社会经济的发展过程中产生了严重的冲突,这些冲突就自然产生了为其他有益目的而需要法律对私人市场进行干预的必要性。由是,处理公共事务的过程使能够聚集起有效的集体力量的制度受到重视。
私人市场常常是通过特定经营者改变供给以及需求的实践及无数次的、持续的适应过程而发挥作用;政府则具有对社会经验进行更缜密地管理的潜在能力。立法部门掌握着权力源,特别是可以通过征税、财政开支、规定行为准则以及为实施政策而采取集体行动提供新的组织形式等权力来实现。基于此,“不管大型商业公司设立和追求的计划具有多么大的影响,它们在诸如联邦储备体系或社会保障或由国防部、国家科学基金会和国家卫生研究所提供的科研补助等政府革新措施面前乃小巫见大巫。”
书中提到,公共政策主要通过两种方式对私人市场的因素表示关注。一种是借助法律的规制,通过私人社会建立谈判中心。另外一种证实途径乃借助法律或通过行政合同的方式,动用政府赋税和财政开支权以实现购买力的转移,尤其在公共福利项目。虽然法律并不创设市场,但需要法律来维持市场的正常运行。法律制度有助于维护和推动利于私利的市场交易的正常发展。在公共事业中,法律规定的意图在于促进合理地、公平地征收捐税和提供服务,以建构在各种类似分类情况下各项交易关系。换言之,提供公共服务、征税、为技术创新提供资本等行为,使政府部门在与私人市场配置功能的实质性竞争中具有配置经济资源的作用。
二、法律与市场的融合与博弈
“每一种制度都要通过与另一种制度相类似的运行特征而获得连续性并发挥其影响力。”法律在市场中的作用,如上文分析,多是通过在公共政策的制定和实施中发挥。“法律上或事实上拥有强迫他人意志的权力的公共政策中心和私人决策中心在某种意义上都应当服务于普遍利益而非仅仅服务于眼光狭隘的私人利益”,“为达到该目的,制度化权力的根本目标问题,垄断局面与竞争态势的反差产生了有关法律程序和市场程序之道义合理性和政治合理性最为独特的政策。”就市场领域而言,促使私人拥有合法化权利的模式就是允许激烈竞争的存在。市场通过其自身机制形成竞争来主张社会合理性,同时,市场的自主竞争的活力也有助于法律秩序的社会合理性。著名法官路易斯•D•布兰代斯认为,调整私人市场的立法符合公共利益时,应为立法机关做出合理决定留下较宽的空间。但涉及到竞争市场时,其主张限制法律的力量,即“如果商人所行使的充分自由符合公共福利,公共政策就要求我们应当赋予他那种自由,因为自由是我们国家机关赖以建立的根本基础,也是我们兴旺发达的根本基础。”可以看出,布兰代斯法官致力于将法律和市场都置于一个全面综合的宪法权力秩序之中。
法律程序与市场程序尽管因为效率的需要而相互渗透交融,在同一个权力秩序之中,但法律秩序仍然有其独特特征所在。书中指出,“法律制度具有的最独特特征在于,法律不断地主张拥有并利用合法的垄断自然力,将价值观念强加于人并调动各种手段实现这些价值观。”而市场通常根据协议来运作,以达到参与各方的满意的条款,这在很大程度上是市场运行的实际。其次的独特性在于垄断与竞争的区别。法律程序提供的服务通常由官方机构所提供,或者是官方机构按照带来最大数量服务接受者条款的方式等提供的服务。“从局部看,法律特有的垄断特征是建立在法律成功地声称法律拥有合法自然力这一基础之上,部分地看,就是基于人们所需要或喜爱的某些商品的性质要求汇集经济资源以及组织类型”,不论是起服务作用的法律程序,还是起调整作用的法律程序,往往在其运行的领域都已具有垄断性。而市场程序的理想化程度是市场自主地对各种资源进行加工,从而提供或者获取商品或服务,当社会视市场为促进资源有效配置的机制时,垄断就走向了社会共同体所需要的对立面。在19世纪,起初,公共政策支持广泛的私人缔约自由,以培育自由竞争和自主分配资源的模式;到了19世纪晚期,公共政策的指向又成为禁止垄断、通过反托拉斯法增加政府积极责任。因此,法律程序与市场程序,均提供了控制市场运作的杠杆作用。而施加于市场与政府的不同价值态度,也与同时期宪政思想的价值观念变化有关——“在一个充满人性的社会,不应当存在部分人对其他人在事实上或法律上不加以约束的权力中心。每一个法律上或事实上的权力中心,就其所追求的结果以及追求这些结果所采用的手段而言,均应在极大程度上受到自外部施加的约束”。
可以看出,法律借助于命令,市场依赖于协议,这就导致法律与市场这两种制度实现其社会功能的程序的不同。而法律集中保障其对权力的垄断地位提供政治合理性标准,市场依赖于不同供给和需求来源之间互动的差异,又使得在平衡二者冲突时得出这样的结论:拥有和行使权力应当与尊重和维护人类生活质量相协调。
三、总结
单一的市场是不存在的。所谓的“市场”背后,有着不仅仅是简单的拟制市场的存在,还有反映在公共政策中的重要工作特性。法律已经以其推动特定个人交易积极发展的方式进入到市场架构之中,但有时公共政策在充满生机和活力的市场中所倡导的公共利益会超出特定交易人所关注的特定范围,故此,“法律所做出的促进市场适应环境的努力,必须包括对非市场价值观念以及整个市场本身体制一致性的社区利益的关注。”法律程序总是通过管理交易的方法,促进了社会关系的秩序化。
总之,公共政策对市场交易的关注固然重要,但其目的仍然是在于为市场交易注入活力,使其更富生机。正如托克维尔所言:“民主社会中,没有任何东西能比商业更为伟大或重要,它不仅吸引了公众的注意,还满足了人民大众的期待,人类所有的激情和精力均倾注于此。”□
(作者:中国政法大学在职研究生)
注释:
豍[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著,郑达轩等译.美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式.法律出版社,2006年12月第1版.
关键词 法律秩序 市场秩序 交易
中图分类号:DF721文献标识码:A
一、磋商形成公共政策
“市场是一种随着文明的发展而确立的行为方式,法律在特定环境下仅仅起着协助履行各种具体交易的作用。”早期汉密尔顿在其《关于制造业课题的报告》(1791)中指出,市场乃居于核心地位,且与政府的立法和行政能力具有动态的联系。不断扩张的市场可以促进社会和平。在其总体分析中,尽管政府的设立是为了提供根本性的发展动力,但更为宏大的目标在于为自由市场注入活力。而大约从19世纪30年代开始,随着技术进步使劳动分工日趋复杂,社会调整手段日益相互结合,人们更加相互依存,社会运行的规模、复杂性和相互依赖性稳步发展,这种发展要求增加对市场和市场之外其他社会的人力以及经济财产的投入,借以维持共同的生存,而若遵循其自身逻辑,市场中的决策行为可能仅仅考虑合同各方所严格界定的追逐利润的目标。《联邦党人文集》第10篇中麦迪逊指出:“普遍持久的派系斗争源于各种不平等财产分配。”“对这些各种相互冲突的利益进行调整成了现代立法的主要任务,也是各党派在政府必要的、正常的运行过程中应把握的精神。”此外,市场存在于社会环境中,而这种社会环境还涉及其他制度的需求以及为私利而服务于特定交易的目标,私人市场的某些运行特征与社会环境的其他非市场要素在社会经济的发展过程中产生了严重的冲突,这些冲突就自然产生了为其他有益目的而需要法律对私人市场进行干预的必要性。由是,处理公共事务的过程使能够聚集起有效的集体力量的制度受到重视。
私人市场常常是通过特定经营者改变供给以及需求的实践及无数次的、持续的适应过程而发挥作用;政府则具有对社会经验进行更缜密地管理的潜在能力。立法部门掌握着权力源,特别是可以通过征税、财政开支、规定行为准则以及为实施政策而采取集体行动提供新的组织形式等权力来实现。基于此,“不管大型商业公司设立和追求的计划具有多么大的影响,它们在诸如联邦储备体系或社会保障或由国防部、国家科学基金会和国家卫生研究所提供的科研补助等政府革新措施面前乃小巫见大巫。”
书中提到,公共政策主要通过两种方式对私人市场的因素表示关注。一种是借助法律的规制,通过私人社会建立谈判中心。另外一种证实途径乃借助法律或通过行政合同的方式,动用政府赋税和财政开支权以实现购买力的转移,尤其在公共福利项目。虽然法律并不创设市场,但需要法律来维持市场的正常运行。法律制度有助于维护和推动利于私利的市场交易的正常发展。在公共事业中,法律规定的意图在于促进合理地、公平地征收捐税和提供服务,以建构在各种类似分类情况下各项交易关系。换言之,提供公共服务、征税、为技术创新提供资本等行为,使政府部门在与私人市场配置功能的实质性竞争中具有配置经济资源的作用。
二、法律与市场的融合与博弈
“每一种制度都要通过与另一种制度相类似的运行特征而获得连续性并发挥其影响力。”法律在市场中的作用,如上文分析,多是通过在公共政策的制定和实施中发挥。“法律上或事实上拥有强迫他人意志的权力的公共政策中心和私人决策中心在某种意义上都应当服务于普遍利益而非仅仅服务于眼光狭隘的私人利益”,“为达到该目的,制度化权力的根本目标问题,垄断局面与竞争态势的反差产生了有关法律程序和市场程序之道义合理性和政治合理性最为独特的政策。”就市场领域而言,促使私人拥有合法化权利的模式就是允许激烈竞争的存在。市场通过其自身机制形成竞争来主张社会合理性,同时,市场的自主竞争的活力也有助于法律秩序的社会合理性。著名法官路易斯•D•布兰代斯认为,调整私人市场的立法符合公共利益时,应为立法机关做出合理决定留下较宽的空间。但涉及到竞争市场时,其主张限制法律的力量,即“如果商人所行使的充分自由符合公共福利,公共政策就要求我们应当赋予他那种自由,因为自由是我们国家机关赖以建立的根本基础,也是我们兴旺发达的根本基础。”可以看出,布兰代斯法官致力于将法律和市场都置于一个全面综合的宪法权力秩序之中。
法律程序与市场程序尽管因为效率的需要而相互渗透交融,在同一个权力秩序之中,但法律秩序仍然有其独特特征所在。书中指出,“法律制度具有的最独特特征在于,法律不断地主张拥有并利用合法的垄断自然力,将价值观念强加于人并调动各种手段实现这些价值观。”而市场通常根据协议来运作,以达到参与各方的满意的条款,这在很大程度上是市场运行的实际。其次的独特性在于垄断与竞争的区别。法律程序提供的服务通常由官方机构所提供,或者是官方机构按照带来最大数量服务接受者条款的方式等提供的服务。“从局部看,法律特有的垄断特征是建立在法律成功地声称法律拥有合法自然力这一基础之上,部分地看,就是基于人们所需要或喜爱的某些商品的性质要求汇集经济资源以及组织类型”,不论是起服务作用的法律程序,还是起调整作用的法律程序,往往在其运行的领域都已具有垄断性。而市场程序的理想化程度是市场自主地对各种资源进行加工,从而提供或者获取商品或服务,当社会视市场为促进资源有效配置的机制时,垄断就走向了社会共同体所需要的对立面。在19世纪,起初,公共政策支持广泛的私人缔约自由,以培育自由竞争和自主分配资源的模式;到了19世纪晚期,公共政策的指向又成为禁止垄断、通过反托拉斯法增加政府积极责任。因此,法律程序与市场程序,均提供了控制市场运作的杠杆作用。而施加于市场与政府的不同价值态度,也与同时期宪政思想的价值观念变化有关——“在一个充满人性的社会,不应当存在部分人对其他人在事实上或法律上不加以约束的权力中心。每一个法律上或事实上的权力中心,就其所追求的结果以及追求这些结果所采用的手段而言,均应在极大程度上受到自外部施加的约束”。
可以看出,法律借助于命令,市场依赖于协议,这就导致法律与市场这两种制度实现其社会功能的程序的不同。而法律集中保障其对权力的垄断地位提供政治合理性标准,市场依赖于不同供给和需求来源之间互动的差异,又使得在平衡二者冲突时得出这样的结论:拥有和行使权力应当与尊重和维护人类生活质量相协调。
三、总结
单一的市场是不存在的。所谓的“市场”背后,有着不仅仅是简单的拟制市场的存在,还有反映在公共政策中的重要工作特性。法律已经以其推动特定个人交易积极发展的方式进入到市场架构之中,但有时公共政策在充满生机和活力的市场中所倡导的公共利益会超出特定交易人所关注的特定范围,故此,“法律所做出的促进市场适应环境的努力,必须包括对非市场价值观念以及整个市场本身体制一致性的社区利益的关注。”法律程序总是通过管理交易的方法,促进了社会关系的秩序化。
总之,公共政策对市场交易的关注固然重要,但其目的仍然是在于为市场交易注入活力,使其更富生机。正如托克维尔所言:“民主社会中,没有任何东西能比商业更为伟大或重要,它不仅吸引了公众的注意,还满足了人民大众的期待,人类所有的激情和精力均倾注于此。”□
(作者:中国政法大学在职研究生)
注释:
豍[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著,郑达轩等译.美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式.法律出版社,2006年12月第1版.