法律文化视角下的商事信用研究

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  摘要:商事信用是信用在商事领域的具体体现。清末晋商以自我实施和集体主义惩罚机制确立的商事信用习惯法,实际上规范着当时的商事信用制度。本文从法律文化的视角对清末商事信用习惯法与当代商事信用制度进行比较,以期更好地建立和规范当代中国的商事信用制度。
  关键词:法律文化 商事信用制度 现代性
  一、价值形态的法律文化
  1969年,美国学者劳伦斯·弗里德曼在《法律与社会文化》一书中指出,法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。他首创了“法律文化”的概念。后来的人们综合对法律文化的认识,总结起来主要有:(一)法律文化是观念之法;(二)法律文化即法律传统;(三)法律文化是法律意识;(四)法律文化为一种解释方法。我们认为,“法律文化”是指与法律制度相联系的,植根于历史与文化的法律价值和观念。
  在上个世纪八十年代,我国的比较法学家潘汉典教授翻译了《论美国的法律文化》这本书,这本书的原作者是美国匹兹堡大学法学教授李·S.温伯格和朱迪·W.温伯格。就这样,法律文化这一概念和课题第一次被系统地介绍到了中国。从此之后,我国法学界开始对法律文化予以关注,并一直延续至今。
  弗里德曼认为:法律包括制度法和观念法,法律文化就是指观念法,它代表人们对法律的价值与态度。另外,弗里德曼对“活法”在生活中的作用更为看重。他认为社会中具有实效的法律包括正式法律制度和非正式法律制度。而往往后者在实际生活中发挥的作用比前者大得多。同时,这些非正式的法律制度与法律文化存在紧密的关系,常表现为法律文化。
  二、关于现代法律文化
  现代法律文化始于西方,它包含了人类的许多共同价值观,比如民主、自由、平等、权利、尊重价值多元等等,它实际上为人类所共享。如果我们把现代法律文化看做是西方殖民主义价值观而一概加以排斥,那无疑是因噎废食;但如果我们不顾实情而强行推行西方的法律文化,那必然會陷入迷途。
  进入现代社会以来,法律与文化的距离越来越远。马克思·韦伯认为,现代社会对工具理性的追捧必然导致价值理性的衰败。其结果势必造成传统社会中的社会机制无法发挥作用,由于它们是以非理性或者价值理性为基础的。最终,他们被工具理性取代了,法律之治替代了它们。
  不同的法学流派对于法律的这种趋势有着不同的看法。实证法学派鼻祖奥斯汀认为,法律是主权者的命令,它的背后蕴含了制裁作为后盾,它与文化和其价值没有直接的关联。凯尔森认为,法律实质上是个独立于文化之外的自治系统,其表现为法律中的基础规范系统。而新自然法学派代表德沃金指出,现代法律实证化会导致“恶法之治”,要重视“道德权利”的作用方能解决目前的困境。当代“沟通理性”的代表人物哈贝马斯认为,实证化的现代法律的过于迷信“目的理性”,由于这种规范具有结构上的强制性,法律开始脱离包括文化在内的生活世界,成为了一个自我运动的系统。
  现代西方的法律制度与文化渐行渐远,法律远离了道德、宗教与信仰,法律离大众的生活越来越远,法律成了一个独立运行的、有着强制外表的功利主义“怪兽”。面对西方法律制度的前车之鉴,如何让法律与一般文化,法律制度与法律文化协调共存,并发挥其独到的整合社会秩序的功能,就成为一个摆在我们面前的课题。
  三、“信用”的内涵
  “诚信”在西方传统的理解就是要求“对承诺和协议的遵守和兑现”。也就是说,“诚”就是“integrity”,意思是“诚实和完整”。主要是指个人的诚实品质,要求对事件、信息做完全的披露。“信”就是“faith”、“trust”,意思是“信仰、信赖、相信。”西方的诚信不仅指个体主观上有诚实守信的高尚品德,而且在客观上指生产能力、资本状况等方面的因素,是社会对其履约能力的正面评价。
  中国的“诚”,在儒家经典《礼记·大学》中是指:“所谓诚其意者,毋自欺也。”是指“诚实、不自我欺人,它是规范人们道德行为的标准。孔子所过:“人而无信,不知其可”,孟子认为“朋友有信”。表明“信”在中国传统观念中是指人们交往要遵守诺言、言行一致。所谓诚信,在中国人看来就是诚实、不自我欺人,与人交往遵守诺言、言行一致。由此可见,东西方关于诚信的观念看起来基本一致。
  “信用”基本的价值离不开“义”与“利”。我国传统对于“义”和“利”的理解,以儒家伦理思想占据主导地位。儒家认为公利通常指天下之利,私利指一己之力。儒家认为,人们在求利过程中,凡符合民利优先。家庭家族优先、社会优先、长远利益优先、互尊互利原则的为“义”,反之则为“利”;合于这些原则者“君子”,背于这些原则者为小人。儒家义利观的形成深刻影响了我国古代至今的经济生活和传统民商法,它在规范社会经济行为时,总是力图使追求实际物质利益的经济行为和财产关系都能成为一种合乎精神伦理的道义行为。它对清末晋商的信用模式有着重要的影响。
  晋商信用模式所采用的以亲缘、乡土关系之间的信用关系为主要内容,以自我实施与集体主义惩戒机制构成了晋商信用模式的基本内容与主要特征。“晋商经营靠的是严格的自律和大量的隐含契约,后者主要是靠签约人的信誉来维持。因为隐含契约没有第三方(国家)强制性要求签约各方履行契约条款,因此排他性成为隐含契约中对于失去信誉者(或无信誉者)最重要的惩戒机制。在此基础上,晋商信用乃至信用制度必然是自发生成且自我实施的。”在商品经济阶段,诚信被广泛的应用于经济交往之中,可以说,“信用”是诚信在商品经济发展阶段的产物,是诚信这一概念的外延和扩展。在商法领域内,此原则被扩展成为商事信用。
  四、清末晋商商事信用制度的借鉴意义
  “在疆域辽阔,政治经济发展极不平衡的清朝,习惯法的类别是多种多样的,其中包括地方习惯、乡规民约、家法族规、行会规约礼俗、与个别判例等。有些是成文的,有些具有自治法规的性质。就适用的范围而言,或全国,或部分地区,或部分民族、家族。”1904年左右,《奏定商会简明章程》、《公司律》、《商人通例》等法律文件相继由清政府立法机关颁布。由于受到诸多因素和立法缺陷的影响,商品交易及参与者的利益尚缺乏全面、有效的法律规范保护,而交易习惯或惯例,则起到了填充立法缺失、消弭法律缺憾的作用。   清末的商事信用制度与当代商事信用制度有一定的共通之处。清末初期的法律依旧是“礼法”结合的社会,而到了后期则成为混合型的法律文化,外来的法律制度被生硬地移植过来,尽管看起来很完备,但是在实际生活中必然由于背离当时的法律文化而不会产生实效。我们当代的法律制度和法律文化在很大程度上也是一种混合法,在中国传统法的基础上,融入了大陆法系、英美法系以及社会主义法系等因素,融合了更多的法律文化因素。
  与此同时,清末的商事信用制度与当代商事信用制度也有不一样的地方。清末法律的发展为现代法律制度奠定了基础,而现代的法律制度大致上是对清末法律制度的完善和进步,但是法律制度与法律文化的冲突一直没有解决。清末晋商的信用制度这一习惯法在实际生活当中发挥的作用实际上充当了法律的作用。这恰恰印证了只有建立在本民族法律上的制度才有生命力,外来法律的移植如果仅仅是法律规范和法律制度的移植,而没有在法律文化上转化,那注定是要失败的。
  要建立现代商事信用法律制度,就是要建立具有现代法律价值和态度的法律文化。经过三十年的改革开放,社会生产发展要求建立与其相适应的上层建筑,这就促使我们要建立符合我们国家现状的法律制度和法律文化,解决途径最有效的办法莫过于对“活法”的借鉴和承认。清末晋商的成功证明了商事信用习惯法适应了当时的法律秩序,其实施机制值得我们观察其背后所体现的法律价值与态度。
  五、当代商事信用制度及其法律文化
  商事信用是商主体根据其本身具有的人格与财产作为保证,通过履行行为作为保障,对当事人商行为过程的综合性的法律评价。晋商信用模式所采用的自我实施与集体主义惩戒机制与人格权和财产权具有深刻的联系。自我实施机制所反映出对人格权本身的重视,而集体惩戒机制又与财产权密不可分。因此,晋商商事信用不但具有人格上的无形财产的性质,而且具有隐含在人格信用背后的财产信用,均具有人格利益和财产利益存在于其中,只是当时的法律发展程度尚无法抽象出人格权和财产权而已。
  “我们的传统乃是和谐,和谐的最高境界乃是人、物、自然、宇宙的交融于一。这不是主体与客体的交互作用,而是“物我两忘”,“物我不分”。同时,这种和谐观念带有强烈的道德意味,而这正是我们全部文化最为根本的特征。”“平心而论,一群人之所以能组成一个社会,一个先决条件是他们具有共同的行为规范、道德准则。近代西方一些思想家用社会契约来说明这些规则的起源”。但是对我们中国来说,我们一直用儒家的“礼”和“法”来解释这些规则。也就是说,同样的行为规范和道德准则在不同文化背景之下,会得出截然不同的结论。仅就此而论,我们需要建立一套适应中国社会的法律规则,而又具有普世价值的法律制度。
  中国的传统文化中的精神特质有所谓“己所不欲,勿施于人”。特别重视从另一方的角度来思考问题。那种追求个人利益最大化的理性在中国人看来是短视的行为。这也就是表明中国法律文化反映出的价值内涵与西方有很大的不同,在当代中国,法律价值除了正义、公平、民主、自由这些基本的价值观外,还应当有追求和谐、追求共赢作为补充。
  同样的,由于法律文化和价值观的不同,反映在对商事信用的概念和制度上,也必然有所不同。如果能够以当代商人习惯法为基础建立上是商事信用制度,应该能够避免当代法律制度的“水土不服”问题。另外,建立在这样基础上的法律制度不但能够承载中国文化的价值,而且具有现代的功能,其精神气质就能够与现代宪政和基本人权为理念的现代法律文化相贯通了。
  六、商事信用制度的现代性
  清末的晋商商事信用制度有以下特征:(一)伦理道德性。(二)“熟人社会”性。(三)自我约束机制和集体惩罚机制相结合性。这体现了清末商事习惯法调整利益冲突的方式。它集中反映了儒家“义利观”在商事信用制度背后的影响。
  当代中国要建立现代的商事信用制度,最根本的是要有对法律的信仰。伯尔曼说过“法律必须被信仰,否则它将形容虚设。”鉴于中国社会的法律从来就是世俗性的,人们对法律缺乏“神圣性”的信仰。所以我们法治之路需要时间。
  中国当代社会仍然具有“熟人社会”的特征。由于熟人社会属性的存在,并且具有客观的外在表现形式。在当代中国,随着商会与行会的发展,作为内部的交易习惯已经越来越得到重视,并且在诉讼上更加凸显其意义。通过对最高人民法院公报上公布的涉及交易习惯的14个案例发现,当事人成功举证的大部分都属于前者,都是涉及证券交易行业、医疗行业、交通行业、国际贸易等封闭系统的的交易习惯举证。可见,当代商事习惯法事实上正在发挥着作用。基于此,借鉴清末的商事信用习惯法来建立当代的商事信用制度在实践中完全有可能实现。当然,我国的传统法律有一些局限,弱者常常得不到保护,法律的权威难以确立。因此,建构商事信用制度必须要克服我们传统法律局限性的影响。
  要建立符合实际情况的商事信用制度,应当首先设立信用基本法,建立一部信用基本法可以整合法律资源,避免分散立法的弊端。其次,应当建立完备的商事登记与产权制度,从商事活动的初始阶段就规范商事主体。再次,应当建立信用中介机构和档案制度。最后,应当建立商事惩戒制度。
  在这些信用制度中,起核心作用的是商事档案制度和商事惩戒制度。法律制度的建立应当体现背后的法律文化,当前的中国商事信用制度除了要建立适应现代法治的价值外,还应当建立一套制度,使之适应中国依旧没有改变的“熟人社會”的特质。让个别人的失信行为在其“熟人”中产生的约束作用有时候比法律规范更加有效。这一点,完全可以借鉴清末晋商的集体惩罚机制来建立规范的制度。同时,我们又要将商主体的商事行为约束在法律的框架内,避免传统法律文化的局限,让现代的民主、自由的法治精神依旧发挥作用。我们相信,只有信用真正内化成为一种“内心”的约束机制,才能在制度的配合下发挥实际效用,才能真正建立一个高度发达的“商事信用制度”。
  信用制度涉及到社会各个方面,要建立一个诚信有序,追求社会民主与和谐的有公信力的社会制度,建立一个遵循契约自由、诚信守约的商人习惯法的信用制度,必然能够丰富信用制度的现代性。毕竟,世纪的钟声并没有宣告现代性已经完结。
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