2011年2月11日，国务院法制办公布了《专利代理条例（修订送审稿）》（以下简称《送审稿》），向社会公开征求意见。据了解，这是自该条例颁布20年来动作最大的一次修订。 我国现行的《专利代理条例》于1991年3月4日颁布，并于同年4月1日起施行。作为规范专利代理行业的一部重要行政法规，《专利代理条例》自颁布以来，对规范专利代理行业、促进知识产权发展做出了重大的贡献。但随着市场经济体制的建立和完善，特别是我国知识产权战略的实施、《专利法》及其实施细则的第三次修改，原条例中的大部分规范与现实情况已经严重脱节，制约了中国专利代理行业和知识产权事业的发展。 与现行《专利代理条例》相比较，《送审稿》在体例和内容上都发生了重大的变化，其内容更加充实，并更具操作性。《送审稿》在提高专利代理人员的社会声誉和地位、明确代理机构的性质、完善代理机构的申办条件及审批程序及加强监督机制等方面不乏亮点，但仍有部分条款不尽合理，还应进一步完善。
　　“专利代理师”的称谓是否合适
　　此次《送审稿》一个重要的变化是加强了对专利代理师的规定，并在总则中予以明确，又以单独第二章的形式对专利代理师的定义、资格获得、执业条件以及行为监督等进行了规定，这充分显示了专利代理师在专利代理行为中的地位和重要性。 《送审稿》将原来的“专利代理人”的称谓变更为“专利代理师”。对此，国务院法制办的解释是，鉴于专利代理在专利制度正常运转中的重要作用，同时为提升从事专利代理事务的专业人员的社会地位，增强其荣誉感，在参考国内其他需经行政许可才能执业的专业人员的称谓，如律师、医师、注册会计师、注册税务师、注册建筑师等，以及欧美等发达国家对专利代理执业人员称谓的基础上，草案将“专利代理人”的称谓变更为“专利代理师”。 一个在外人来看似乎是微不足道的名称问题却首先引发了各方争议。 部分专利代理人在接受本刊记者采访时表示，目前外界对于专利代理人的认知方面存在着鲜明的两极分化现象，要么被当作是“金领阶层”一般的高端人才，要么被认为是与保险代理、地产中介无异。 温州瓯越专利代理有限公司专利代理人吴继道对这样的修改表示不认可：现在，“专利代理人”这个称谓既让未接触过专利的社会各界人士感觉陌生，又处于已被与专利事务有关的社会各界人士逐步理解和接受的过程中，未来的“专利代理师”却将这一问题推向更为初级的层面，不利于社会对这一职业的认知与重视。建议保留原称谓、保持和国际通行名称上的接轨，或直接明确叫“专利师”以应修改参照“会计师”等国情初衷，并修改与此相关的内容。 北京集佳知识产权代理有限公司专利代理人寇英杰也认为，“专利代理师”的称谓并不能很好地反映出专利代理人的职业特点和职业内容。在专利代理领域中，专利代理的内容也已经从传统的单一模式转变成更加多样的模式，传统的“专利代理人”称谓和内涵已经不再适应新的市场经济的发展。专利代理是一项非常专业的工作，既包括技术层面的内容，也包括法律方面的内容，尤其是在新的市场经济条件下，专利代理工作更加倾向于法律方面的内容。有鉴于此，建议采用“专利律师”的称谓来代替原来的“专利代理人”。“专利律师”的称谓能够更好地反映出专利代理工作中技术和法律两方面的内容，又能够增强从业人员的认同感和荣誉感。 上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉律师则表示，名称也要尊重语言习惯，比如律师、厨师是约定俗成，医生、护士也是约定俗成，“专利代理师”不符合我们的语言习惯，不如叫“专利代理员”或“审判员”，公证员不叫“师”，叫“员”，声望、地位绝不在律师之下。虽然没听说美国这样专利代理如此发达的国家有什么代理师之说，但人家的专利代理行业一样运行很好，水平很高。所以声望是自己做出来的，与叫什么无关。 北京盈科（武汉）律师事务所储涛律师认为，“代理”一词似乎是多余的，修改为“专利师”更简洁准确一些，因为律师、会计师等都是完成委托人的工作，特别是律师的代理特征更为明显，都没有“代理”一词。且“专利代理师”的业务范围并不仅仅限于代理业务，还包括专利顾问等其他专利事务，而这些事务显然不属于没有代理性质。故“代理”一词在客观上不能容纳专利执业人员的业务范围，容易让人误解。 但另一种观点认为，如果将“专利代理师”改为“专利师”，容易让人认为“专利代理师”是“专利发明师”，易与发明人或设计人相混淆，或被误解为从事指导发明人进行发明创造的人。 也有部分业内人士对于具体称谓表示不以为然，认为称专利代理师也无所谓，名称叫顺了就合适了。
　　专业背景依旧受限
　　无论是现行《专利代理条例》还是《专利代理人考试办法》都规定，专利代理师资格证申请人必须拥有理工科专业学历，而《送审稿》的出台，则再一次击碎了文科专业背景人员从事专利代理职业的梦想。 立法之所以作上去规定，主要是考虑到专利代理师业务的专业性，理工科背景的人员逻辑思维能力较强，更容易理解相关技术文件，更容易和发明人、设计人交流。 理工科教育背景的行业准入限制，其本质是对代理师的知识领域的要求，以保障专利代理服务的质量，为专利权保护夯实基础。 储涛分析说，这种限制看上述似乎合理，但实际上有弊端：第一，限定理工科背景专业，完全堵死了只有文科背景的人员的考试资格和入行资格，限制了专利代理师队伍的壮大；第二，按有关分类，数学专业属于理科专业，可以报考专利代理人，但学数学专业的人很难说对工科技术了解多少，且纯粹数学上的突破不能申请专利，按理说，他们也不应参加专利代理师资格，但现行规定却没有限制，故这对文科生是不公平的；第三，执业资格的专业限制，实属行业准入限制，是行业垄断，这有违公平原则，是否有理工科背景不应成为取得代理师资格的限制条件，应当由市场竞争来决定；第四，《送审稿》第八条规定的不通过资格考试而核发专利代理人资格证的人员中并为要求必须是理工科专业，这就是说非理工科专业的人员也可能取得专利代理师资格，这显然不公平。 储涛的观点得到业内多数律师的赞同。在他们看来，我国《律师法》并没有把法学或相关专业作为取得律师资格的限制条件，《注册会计师法》也没有把会计或相关专业作为限制条件，事实上有很多非法律专业的律师、非会计专业的注册会计师取得了优异的成绩，在行业内有极高的声誉，他们的存在也促进了行业的发展。 刘春泉也认为，报考的理工科背景要求应取消。专利申请的代理应该有理工科知识不假，但当代条件下，在理工科不同领域之间，甚至同一个学科不同的子领域之间，往往都是隔行如隔山，用一个理工科背景去考代理，本身就是不可能符合所有要求的。专利代理设置理工科背景是没有合理性的门槛，要让没有理工科的人去补一个理工科的本科学历比通过专利代理考试的时间还长，成本还高。把这个时间用在研究和学习专利代理业务上，文科出身的代理人也可以与理工科的代理人一样做得好。
　　出资人限制
　　《送审稿》对于专利代理机构的设立条件也更加严格。例如，从第十七条中可以看出，专利代理机构为有限责任公司的，应当有五名以上股东。显然，该规定比《公司法》第二十条中规定的二个以上的股东更为严格。做出这样的规定可以理解为是基于这样的考虑：专利代理行业是一个特殊的、复杂的行业，其要求的大量的技术背景和法律背景，因此，专利代理机构必须具有相应的能力，从而保护申请人、委托人的权益。但是，这样的规定是否合适呢？ 寇英杰对此表示了异议：“这是一个值得商榷的问题。一方面，从法的位阶上来看，《专利代理条例》属于下位法，其对股东人数的限制与《公司法》中的规定不符，在法律上有越位之嫌。另一方面，在市场经济发展的今天，产生了大量的对知识产权保护的需求，因此需要大量的专业机构和专业人员来加入到这一行业。然而，这种高标准准入的门槛是否限定得过于严格，从而不利于知识产权的发展和我国知识产权战略的实施。因此，关于设立专利代理机构的门槛是否合适，还需要进一步的论证和权衡。 根据《送审稿》的规定，专利代理机构的股东或合伙人必须是专利代理师，法人或非专利代理师不能成为专利代理机构的股东，之所以这样规定，其目的无非是保障专利代理机构的服务质量，但这样的限制条件也限制了专利代理机构的服务和壮大，行业力量微小。 对此，储涛表示，在现实生活中，有一大批专利代理机构的合伙人或股东仅仅是名义股东，并不是真实的出资人，也充分说明这样的限制并不合理。专利代理师都是工科出生，无论是教育背景还是他们的资金实力都可能有限，作为股东的专利代理人不仅要管理代理机构，还要从事专利代理业务，这致使他们无法抽出充分的时间和资金管理代理机构，事实上企业的管理能力和资金是影响企业发展的重大因素，我国很多专利代理机构做不大的一个重要原因是管理能力及资金实力无法跟上企业的发展需要，而相对比较大的代理机构几乎都是当时改制的或是律师事务所。 专利代理机构要发展壮大，必须有大量优秀人才的注入，而优秀的人才的注入，往往要给予高额的报酬，并通过好的管理方式将他们留下，但大部分代理机构都无法给予高报酬，导致了大量人才流失。同时，开办专利代理业务的律师事务并不要每个合伙人都是专利代理师，这使得其他代理机构输在了起跑线上。为促进专利代理机构及代理行业的壮大，对专利代理机构的投资人的范围应适当放宽。 此外，对于《送审稿》将专利代理机构的股东或合伙人的年龄限定为65周岁以下的规定也未获认同，认为此规定实际上是限制了公民财产权中的处分运用的权利，也是不公平公正的。事实上，如果代理人65岁之前担任股东或合伙人的，65岁之后仍可以担任股东，并没有哪一部法律规定，65岁以上的代理人不能担任股东，必须把其转让其股权，年龄限制显然也不公平。
　　审查员向代理师的身份转换
　　《送审稿》第八条规定：具有高等院校本科以上学历，从事专利审查、专利法律研究工作十年以上，具有高级职称或者同等专业水平，可以申请国务院专利行政部门核发专利代理人资格证。 该条是《送审稿》引发争议最大的内容之一。专利代理师资格可以不必通过统一考试，而由国务院专利部门核发取得，且对象限定在专利审查员或专利法律研究人员，这样的规定不仅对参加考试取得专利代理师的人员不公平，更令许多专利代理人，尤其是律师们感到“难以接受”。 储涛律师认为这个问题应从两个方面来看：一方面，具有丰富工作经验的审查员加入专利代理师队伍固然会促进专利代理师行业的壮大发展，但也会导致专利审查队伍人才流失，降低专利审查员队伍的业务能力，对国家来说也是一种不小的损失；另一方面，虽然专利审查员都是专利审查的专家，但专利代理师考虑的重点是尽最大可能地替客户扩大专利权的保护范围，而专利审查员则是要尽量限制专利权的保护范围。 赵建军律师认为，《送审稿》第八条第（三）项关于“专利法律研究”的理解较为含糊。他还表示，立法应充分考虑未来律师与专利代理师两个行业的平衡点，建议对于具备一定资质的专利代理师可通过考核授予律师资格，相对应的，也应考核授予具备一定资质的律师专利代理师资格。 在记者采访过程中，多数受访对象表示，从专利审查员向专利代理师的身份转换，势必造成利益冲突问题，“实际上是给审查员留了后路”。 北京市中闻律师事务所合伙人蒋玉律师表示，该规定的存在毫无道理可言，原因在于：第一，专利行政部门在《送审稿》修订说明中，坚称要贯彻《行政许可法》的原则和精神，那么在资格取得上，通过参加统一考试而取得就应成为唯一途径，否则，法律面前就难以做到平等，无公平可言；第二，专利代理人资格核发的规定已经脱离现实，如果在我国专利发展初期，人才严重匮乏时，尚可考虑，如今经过多年的发展，不经考试而核发牌照实无必要；第三，核发资格证不应当是给某些特权人员的福利，或者成为某些人以权谋私的对象，该条款如不删除，就会助长不公平的社会风气，最终损害整个专利事业的健康发展。 刘春泉律师向记者介绍说，目前最高法院和上海法院都在通过一系列措施禁止法官辞职或者退休后到法院代理诉讼，甚至在职的法官要实行与从事律师职业的直系亲属或者配偶“隔离”，在司法公信力不高的今天，这些举措都是得民心之举。在这样的大背景下，如果对专利审查员准许工作十年考核授予专利代理资格，也不禁止专利审查员离职后在专利局代理业务，是欠缺考虑的。不能否认存在某些重要专利审批之后，审查员就辞职下海去套现权力“期权”的现象。由此还是更加谨慎一点为好。 有观点认为，专利审查员和专利代理师的关系就如同法官和律师时间的关系，专利审查员转行做专利代理人相当于法官去做律师，其与原单位的因缘难以保障专利审查、复审、无效程序的公平性。因此，即便是审查员可以入职专利代理师，也应对其从业有所限制。 “《送审稿》未对专利审查员担任代理师后的执业做任何限制，这不得不说是一个重大的纰漏。因为专利审查员在专利申请、复审、无效程序中相当于法院的法官，其长达十年的工作，他们将建立广泛而又稳定的‘同事关系’，他们离开审查岗位进入代理行业，在专利申请、复审、无效程序中也极为有利。过去的人脉关系，使得他们比其他代理师具有先天的优势，他们更容易获得客户的信任，他们的请求更容易获得支持，无审查员经历的代理人显然无法和他们竞争。”储涛进一步指出，“在执业现实中，某些专利代理机构对外宣称他们的专利代理人曾担任专利审查员，保证申请授权，进而收取高额代理费，类似这样的不正当竞争也不乏少数。审查员离职后担任代理人也容易滋生腐败和不正当竞争，这样的相似案例不乏少数。” “受理专利审查业务的行政机关只有一个国家知识产权局，如果像《法官法》、《检察官法》一样对对专利审查员离职后从事专利代理业务进行限制，那么专利审查员离职后只能从事专利诉讼、专利顾问以及其他不对国家知识产权局的法律事务，这有些不公平，但至少应当给予期限限制，例如规定专利审查员离职后两年年或更长期间内不能从事专利申请、复审、无效宣告代理业务，至少是其从事的本领域的代理业务。”储涛说。 有专家指出，虽然《送审稿》在诸多方面还不尽人意，但其相对于现行《专利代理条例》，无论是在体例上还是在内容上都有了根本性的变化。其对专利代理工作具有明显的促进作用，对于规范专利代理行业，保护各个法律主体的利益具有重大的意义，对促进我们国家的知识产权战略的实施将会起到很好的作用。对于其中的不完善之处，相信随着实践的发展会逐步得到完善的。