波斯纳对法律经济学理论的思辨

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  一、法律经济学理论简介
  法律经济学,是上世纪六十年代发展起来的一门以经济学进路来分析法学问题的交叉学科,已迅速发展成为当代法学中一个非常重要的学术流派。法律经济学理论强调将理性、"财富最大化"、交易和效率的理念注入到法学理论和实践中,主张用经济学的模型来解构或瓦解传统法学的学术图腾,这些努力为学界提供了一套与传统法学截然不同的思维方式,具有很大的学术价值和深远的现实意义。道格拉斯.G.贝尔德认为,法律经济学理论"运用经济学原理清楚地展示出普通法的结构,阐明了影响英美法系发展的重要因素,证明了许多普通法规则都能从经济学公理中推导出来。更为重要的是,这些展示还表明,即使在人们仅凭直觉了解法律之前,法律原本就有其自身的逻辑性与一致性"。[1]法律经济学理论的主张者试图赋予法律最精髓的经济学特性,甚至声
  法律经济学理论似乎既能解说司法决定,又能将之置于某个客观的基础之上,在近年来追求系统阐述司法正义概念的努力中,显得最为"雄心勃勃"。[3]也不得不承认,在众多的、包括波斯纳在内的学者的推动和努力之下,法律经济学及其相关的理论已经成为了一道不容忽视的学术景观,正备受瞩目。当然,一点也不意外,法律经济学理论咄咄逼人的气势及其大胆且引起争论的表述招致了来自各方面的抨击。比如麦克尼尔就声称:"法律经济学之梦想是美国的两种可替代的地域之梦之一。现实的法律经济学之梦只是一种略为温和的、右翼自由派主流的地域……。理想化的法律经济学之梦则是一个享乐主义市场的地狱,私人的官僚法支配了这个市场,也支配这生活中其他一切,并且这些官僚法也不再受正当程序限制,除非是私人官僚们认为允许这些限制值得。"[4]在吵闹喧哗的批评当中,有两个是根本性的。首先是,人类行为的经济学模式错了,经济科学是虚假的。其次是,正当的经济学研究范围是市场活动,而不是非市场活动,非市场的范畴包括了犯罪、审判以及其他法律制度的重要关注点。法律经济学论者如果没有强有力的招架和辩护,这两股批评的合力足以摧毁整个法律经济学理论的大厦。
  二、波斯纳的思辨
  在法律经济学理论上,尽管已经列出了霍姆斯、布兰代兹、勒尼德•汉德、罗伯特•黑尔、科斯以及贝克尔等一长串的名单,但波斯纳的名字依然耀眼、突出。自上世纪70年代起,波斯纳以其极为高产的著述为法律经济学的诞生、发展乃至强大做出了巨大的贡献。特别是波斯纳的著作《法律的经济分析》引发了法律研究范式的一场革命,是法律经济学的奠基之作,至今也没有有关用经济学原理研究普通法的著作能出其右,而这也直接导致了人们将波斯纳视为法律经济学的代名词。面对各方的抨击和批评,作为法律经济学运动领袖的波斯纳绝不会充耳不闻。对于抨击者的这两个有分量的、甚至是根本性的批评,波斯纳作了谦逊而又不失理性的思辨。
  首先,法律经济学所倚赖的经济科学的科学性问题。许多实证经济学家追随了卡尔.波普尔,相信可证伪性是科学理论的根本特点,但是经验经济学家在实践上对证实的强调远远超过证伪。波斯纳承认,经济学在许多领域中都不可能进行受控的实验,因此可证伪性距离经济学家还很遥远。证实或证伪某个经济学假说的通常方法是进行一种"天然"(真的很天然?)实验,即运用一个经济学模型来预测统计变量之间的关系(最常见的,价格和数量之间的数据关系),预测的可靠性则用统计的方法来进行检验评估。[5]但这种方法太粗糙了,有许多显见的缺陷,包括,与模型相关的数据的不可获得性;乏味单调、费用太高;由于"先期热情"或某种"征服知识的意志"的影响,实验操控者可能会不折手段地追求某种已经预定的肯定性结果;对自变量的选择或取舍太过随意;以偏概全;随意地修改、剪裁模型,使之更好地符合数据等等。波斯纳很清楚,一种不能有效证伪而只能证实的理论,其基础是不牢靠的。包括波斯纳在内的法律经济学论者,喜欢把理性最大化这一假设扩展到人类行为的各个领域,这个假设就是:人们总是理性地最大化其满足度,一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们一切涉及选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此。[6]批评者指出这种经济学的根本假设看起来不仅与直觉相悖,而且也非常不完整,因为"人们的许多行为看上去都是冲动的、情绪化的、迷信的,一言以蔽之,是非理性的"。[7]正是基于这种清醒的意识,波斯纳的立场在《法律的经济分析》之后发生了一定的转变,其不再坚持以财富最大化为基础融贯地建立一种社会理论的追求,尽管波斯纳一再强调这里的理性与我们通常理解的理性并不相同,其更多指的是手段合乎目的,而不是对问题的仔细思考。当然,这种撤退是有限度的。
  然而这又怎么样呢?这只是表明,与自然科学相比,经济学还很薄弱,这些讨论都"不能表明经济学就像是占星术,是一种虚假的科学,或是如同马克思主义那样的意识形态(波斯纳的偏见――笔者注);并且,如果谁要是这样认为,那也是一种错误"。[8]就大量依靠演算来构建理论或制度模型而言,经济学就十分无愧于(经济)科学的称号,即便是与牛顿物理学相比,也绝不逊色。批评者会质疑构建一些很容易用数学处理的经济行为的模型的基础――人是理性的的假设――的科学性,但"即使这个假设是假的,作为有用的近似值,这种模型也还是成立的"。[9]批评者所谓的经济学寻求用数学模型来描述人们的社会行为是"简约论"的说法,其实质是对经济学的高度抽象性的不满,但,又有哪一种科学不涉及到抽象呢?波斯纳深刻地指出,牛顿的自由落体定律就是从许多具体物体中抽象出来的,"其目的就是要发现一个自然规律,具体来说,就是要发现一个描述了从苹果、潮汐、炮弹到星球各种物体行为的规律"。"一切科学的理论化都按照抽象来进行。它只关心空间关系、数字、运动、生物物种演化以及其他。如果一个理论试图关心世纪动物的具体集合,这种理论努力就不可避免地会为太多的细节所窒息。"[10]确实,经济学在方法论上有很多显著的缺陷,但就此认为人类行为的经济学模型完全是个错误,经济科学的科学性完全是虚假的,因此断言法律的经济学进路只是一场误会,则未免言过其实。
  其次,经济学能否运用于非市场行为?这关系到法律与经济学能否美满联姻的问题。确实有许多非市场行为令人很困惑,但这种困惑带有普遍性,其他人文科学的进路也未必能驱散所有的迷思。完全可能,法律经济学是一个薄弱的领域,它分享了经济学的弱点,并且有自身的缺陷。这在多大程度上能说明问题呢?波斯纳质疑,难道法律心理学就强了吗?法律社会学、法律人类学、作为一种法律实证理论的法理学等等,这些法律交叉研究的领域以及其他可以叫得出名字的领域都要比法律经济学分析的历史更为久远,"然而要起到领导作用,形成一种法律的实证理论,这些候选人都比法律经济学更弱不禁风"。[11]有人论辩说,经济学就是指对市场的研究,因此研究非市场行为显然超出了其范围。波斯纳直言,这些反对把经济学运用于非市场行为的论点是本质主义的谬论(想想兰德尔的主张),因为,事实上"'经济'与'法律'(或'哲学'、'民主'或'宗教')一样,它既没有确定的内涵,也没有确定的外延;这也就是说,它是不能界定的,也不是适用经济学的一套完整事物"。[12]要想界定经济学,这不可能!经济学并非经济学家的专利,非经济学家从事了经济学研究也不意味着其成了经济学家。不能说经济学就是理性选择的科学,因为有许多理性选择的理论与经济学并不相似,这些理论"要么是假定偏好不确定,由此改变了经济学的许多预测,要么是假定每个人有多种理性的因素,比方说,一个冲动的自我和一个注重未来的自我"。[13]还有一些经济学理论是非理性的,或并非一贯理性,比如某些工业组织的生存理论(公司选择有效商务方法的随机性)、部分宏观经济学(在这些宏观经济学中,人被假定具有某些自然倾向,但这些倾向都不是从人类行为的理性模型中推导出来的)等。说经济学是研究市场的学科也不对,因为其他学科(最容易想到的,人类学和社会学)也研究市场,也因为"这还是靠'什么是经济学的恰当领域'来界定经济学为研究市场"。[14]
  是不是要等到市场经济的主要问题都解决之后,才能将经济学延伸到研究非市场的行为呢?波斯纳反对这个论点,并认为这个论点依然是本质主义的。经济学方法也许未能很好地回答一些有关市场行为的重要问题,但经济学既没有确定的领域,也没有一个先定的任务,我们并不能指望他"要消除有关市场的一切神秘",乃至要"一条道走到黑"。[15]谁都无法确信,经济学对付某些市场类型的行为就一定比它对付某些非市场类型的行为更为出色。总之,波斯纳认为,"一个领域的历史并不决定该领域的未来或限定了其边界",在明确的市场领域之外,经济学家能否对人类知识有很多贡献,"这其实不是一个逻辑的问题,而是经验的问题"。[16]
  三、简短的评论
  法律经济学理论有一个连贯的、核心的追求,即通过把数学公式或制度模型运用到大量的法律规则和原则当中,使其能成为一个融贯、简洁的体系,简言之,就是考察法律的确定性。法律经济学已经提醒了法律学者,"有一些使法律现象科学理论化的替代的可能性"。[17]而批评者以为,经济学的目的是要把人类行为都简约为某种生物学天性、某种理性的本能,是要证明,在我们的内心深处,左右我们一切的,是那个单调的、无血又无肉的牵线木偶――"经济人"。这种对经济学"简约主义"的理解,是一场深刻的误会。法律经济学集中体现了实用主义意义上的科学研究伦理在法律中的运用,是最典型的工具性学科,是"向前看"的,"它所要做的只是,检验并验证一些人类行为的模型,目的在于预测和控制这些行为"。[18]经济学想象的个体,更准确地说是一个实用主义者,而不仅仅是一个理性的"经济人"。这个实用主义者作出决定的基础不是已损成本(sunk cost),那些都已经过去了("不要为洒了的牛奶而哭泣"),而是"他仍然开放的行动进程可能耗损的成本和可能获取的收益"。[19]
  一个极端的波普尔主义者也许会回答说,只要有一个观察不合常规(就法律而言,也就是只要有一个法律规则、原则或决定缺乏效率,或是有一个立法性规则有效率),法律的经济学理论就被否弃了。其实,这并不足以表明法律经济学理论被否弃了,只是表明法律的经济学进路会受到一些限制,这种回答反映出来的只是对科学方法的误解。正如波斯纳所言:"法律的经济学理论是一个缺省规则(default rule)或预设,即是从实证观点开始分析法律的一个恰当的起点,尽管并不必然是终点。"[20]
  自1970年以来,人们目睹了跨越整个法律经济学领域的学术洪流在不断扩大,无论是旧的(其中一个重要的发展领域就是破产经济学)还是最新的法律经济学(由科斯、贝克尔和吉多•卡尔布雷西提出)。这种强势的姿态引起了学界保守主义者的警觉和惶恐:经济学帝国主义的时代已经提前到来?传统的学科划分马上会来一次重新洗牌?比如兰德尔的追随者就坚持认为,经济学家不大可能在法律人的地盘上展开竞争,因为经济学家没有正式许可进入神秘的法律思考。这种观点在本质主义的错误道路上走得更远了,十分不靠谱,因为"这个论点不仅夸大了法律思考的神秘性,而且还假定了法律只是有法律学位的人才干得了而他人都干不了的事"。[21]波斯纳一再地强调,"经济",如同"法律"一样,其边界是无法精确界定的。波斯纳要表明的是,这些担心有些多余,因为"没有单独哪一种进路,包括法律经济学,能永久地捕获法律的复杂性",[22]波斯纳不希望人们误会,其想用"经治"(rule of economic)或其他专家治理来替代法治,经济学只是研究法律的一个(a)视角,而不是唯一的(the)视角,波斯纳欢迎学者多贡献经济学之外的理论。
  
  参考文献:
  [1]道格拉斯•G•贝尔德.法律经济学的展望与未来.http://ww w.yadian.cc/rewiew/189.
  [2][3][5][6][7][8][10][11][12][15][16][17][20][21]波斯纳.法理学问题.苏力译,中国政法大学出版社,2002.
  [4]Ian R•Macneil,"Bureaucracy,Liberalism,and Community――American Style",79 Northwestern University Law Review900,919(1984).
  [9][18][19]波斯纳.超越法律.苏力译,中国政法大学出版社,2002.
  [13][22]波斯纳.性与理性.苏力译,中国政法大学出版社,2002.
  [14]波斯纳.衰老与老龄.苏力译,中国政法大学出版社,2002.
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