论文部分内容阅读
摘要：联合国国际贸易法委员会在2006年第39届会议上对《国际商事仲裁示范法》进行了一系列重要修改，其中新审议通过的第7条“仲裁协议的定义和形式”进一步放宽了对仲裁协议书面形式的限制，扩大了了《示范法》在国际上的适用范围。而我国正处于国际私法法典化的初步亦是非常重要的阶段，广泛关注国际社会立法新动向，积极引进新的理论成果，对尽早出台适合我国国情的国际私法典具有相当深远的意义。
关键词：示范法 纽约公约 国际商事仲裁协议 书面形式
一项有效的仲裁协议是仲裁是否能够得到外国承认及执行的前提条件，那么仲裁协议的形式则构成了仲裁的基石。尽管在仲裁协议的形式要求方面，各国仲裁立法和司法实践都不相同，但却广泛地规定仲裁协议是书面的。由于对书面形式的理解不一，因此，了解在国际商事仲裁中对仲裁协议的书面形式的普遍认识，能够帮助当事人和委托代理人顺利进入仲裁。
一﹑国际商事仲裁协议形式现状的概述
国际商事仲裁协议指在国际商事活动中，当事人协商确定把他们之间已经发生的或者将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。①由此可见，仲裁协议形式是否有效，将会直接影响仲裁庭对受理争议案件的管辖权、仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行等问题。假如没有有效的仲裁协议，整个仲裁制度便会失去根基。
（一）《纽约公约》的界定
1958年《纽约公约》明确规定了书面形式为仲裁协议的有效形式，为国际商事仲裁协议的形式制定了统一的法律标准。根据《纽约公约》第2条第2款规定，协议即“双方当事人所签订或在互换函电中所载明之契约中的仲裁条款或仲裁协议”。可见仲裁协议书面形式是双方当事人签订达成的或者通过往来的函件、电文中所载明的书面合同的仲裁条款或仲裁协议书。由此可见《纽约公约》明确要求仲裁协议采书面形式。这对于防止各国的分歧、防止国内法对仲裁协议的形式要求过于严苛起着积极的作用。
同时我们也应该看到对此各缔约国在具体理解和适用公约时不同程度的拓展了公约第2条第2款的规定。公约只是大致原则性的规定了国际商事仲裁协议的书面形式，对于伴随日新月异的新技术革命而日渐繁荣多舛的国际商情，以及各缔约国错综复杂的国情，公约的规定明显不能满足现实的需求。
（二）相关外国立法及实践突破
在实践中，各国对国际商事仲裁价值逐渐有了深入理解，鼓励双方当事人选择仲裁已成为共识。对仲裁协议书面形式的认识，各国都在立法和实践中的作法越来越灵活。
1. 1996年英国《仲裁法》
该法第5条②做出了的规定较为宽松，规定书面形式可以存在于以书面形式形成或者协议以书面形式互换的方式。与《纽约公约》相比，按照公约的意思，首先，就公约的规定来看主要还是指纸面式的仲裁协议。英国1996年《仲裁法》却明确指出，任何可录制信息的方式均被视为书面形式；其次，仲裁协议的存在形式具有证据的功能。但英国《仲裁法》则规定仲裁协议本身可以不一定是书面的，只要其存在书面证据加以证实即可。由此可见，传统的书面形式被降至边缘地位，要使仲裁在未来的国际商业交往中继续发挥当事人所期望的作用，立法对仲裁协议的书面形式做出适应时代发展的新规定显得非常必要。
2．实践上的突破
在意大利佛罗伦萨上诉法院审理的一起案件中，美国买方将一份购货订单签字后递交给了卖方，该订单中含有仲裁条款。卖方收到订单后未在订单上签字，也未将该订单返回给买方。但卖方在其后来向买方出具的一份发票上签了字，该发票则明确注明系上述购货订单项下的发票。据此，法院认定双方之间存在书面的仲裁协议。法院进一步解释说，当事人在《纽约公约》第2条项下提交仲裁的意愿无须在同一份文件上表达，而且仲裁协议可包含在往来的文件或电报中。③
通过上面的案例，法院在审理案件时实际上对《纽约公约》第2条第2款的规定进行了扩充解释，认定双方之间存在书面仲裁协议，可以说是对公约关于“书面”含义的扩大理解。
（三）国际商事仲裁协议形式的新发展——以《示范法》为视角
2006年7月6日，为了适应电子通讯技术发展的需要，符合国际商业活动的新实践，联合国国际贸易法委员会第39届会议在美国纽约联合国总部审议通过了《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）修订条款，其中一项重要内容是通过了第7条“仲裁协议的定义和形式”，极大地扩大了对仲裁协议书面形式的理解。④
修订后的《示范法》具有两个备选案文。其中案文一在保持原有“第7条第2款”不变的前提下，通过第3、4、5、6这四个条款对仲裁协议的书面形式做出了更大的扩展性规定。案文二是应少数激进国家的要求设置的。这两条案文供各国立法机构选择适用。
其中，第3款是定义仲裁协议书面形式的核心条款。据该款，仲裁协议的书面形式是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来。它强调的是对仲裁协议内容的记录，而不涉及当事人以何种形式达成仲裁协议。这与修订前的第7条第2款存在显著不同，后者强调仲裁协议必须由当事人以书面形式达成。
备选案文二“第7条”只是简单规定了“仲裁协议的定义”，“仲裁协议是指双方当事人同意将他们的一项契约性或非契约性的法律关系中已经发生或将来可能发生的一切争议提交仲裁的协议”，而不涉及仲裁协议的形式问题。言外之意，仲裁协议是口头的或者书面的无关紧要。⑤
综上，《示范法》从鼓励和有利于仲裁原则出发，对书面形式进行扩大和从宽解释，反映了绝大多数国家的普遍要求，扩大了《示范法》可能的适用范围，虽然《示范法》不具有公约那样的强制执行力，但是至今也已被几十个国家和地区采纳，影响是十分广泛和深远的。可以推测，这一规定必将进一步推动仲裁制度的发展。
二、《示范法》的修订对我国的影响
（一）我国对于对仲裁协议形式的界定
1994年我国《仲裁法》表明我国我国一贯坚持仲裁协议采取书面形式，将书面形式列为仲裁协议有效的要件，不承认口头仲裁协议的效力。又如《中外合资经营企业法实施条例》第110条、《中外合作经营企业法》第26条以及《民事诉讼法》第257条。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也采用同一立场，我国的上述规定基本上仍是遵循仲裁协议书面形式的传统观念。⑥毫无疑问，我国关于仲裁协议书面形式的规定缺乏弹性，未免显得狭隘、僵硬，没有能够跟上科技进步和商业发展的客观需要。在实践中，这样的规定对于仲裁协议有效性的认定，难免会产生一些消极作用。 值得注意的是，首先，1999年的《中华人民共和国合同法》放宽了对合同书面形式的解释，这一规定顺应了时代的发展和实践的要求。这样，我国合同立法对书面形式问题采取的开放、灵活的态度，就可以应用到仲裁立法中。其次，在司法实践中，也表明法院趋向于对对仲裁协议书面形式的限制采取放宽的态度。例如，最高人民法院在1996年12月14日的《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》(法函[1996]177号)中指出:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定，合同未尽事宜适用中国和蒙古之间的交货共同条件，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生的或者与合同有关的一切争议在双方不能达成协商解决协议之时，应采用仲裁方式解决，并规定了具体的办法，因此应当认定当事人选择了仲裁方式，法院则不应受理该类合同引起的纠纷。” 最高人民法院的这一决定表明了其对仲裁协议的书面形式的认定持灵活的态度，这一做法符合实践要求，与国际社会相接轨。
（二）对我国仲裁的立法建议
最高人民法院审判委员会通过了《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》，解释第一条对《仲裁法》中提到其他书面方式做出了明确规定，即以合同、信件和数据电文形式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。⑦
该司法解释的规定还是过于详细，这样一来，导致的后果就是无形之中缩小了“书面”形式的范围，排斥了以后由新的通讯形式所形成的仲裁协议的效力。根据《示范法》备选案文一第7条第2－6款所规定的仲裁协议书面形式范围更加广泛，规定更加灵活。而且，第7条第3款并不要求仲裁协议必须通过书面形式达成，不论仲裁协议的内容以任何形式表现，都认定为书面形式，无论该仲裁协议或合同中的仲裁条款是以口头方式、行为方式还是以其他方式订立。这就会出现这样的情况：一些仲裁协议根据《示范法》是书面的，但根据中国法就可能不能满足书面形式的要求。
在科技迅猛发展的今天，通讯手段的更新速度十分惊人，如果对“书面”内涵的界定过于狭窄，势必会导致以后出现的新形式的通讯手段不能得到肯定。所以，笔者建议，应该采用概括式的定义方式或列举与概括相结合的方式来界定“书面”的含义。其中，要从尽可能广的范围做出一个概括性的定义，然后再根据实践发展需要以列举的形式不断地填充新内容。
通过以上对比，不难发现修订后《示范法》对仲裁协议的形式范围规定的更具弹性，反映了当今国际社会的主流认识和通常实践，逐渐被越来越多的国家接受。而我国从目前的情况来看，这一方面的法律规定还远远赶不上时代的步伐，与其作为贸易大国的身份不相符，因此，我们应该借鉴他国在这一立法领域的成熟和优秀之处，完善国内的相关立法，在鼓励仲裁、支持仲裁的大趋势下，逐步与新修订后的《示范法》靠拢。
参考文献：
[1] 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》2006 第6期
[2] 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段。
[3] 赵健：联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.
[4] 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社,2006出版
[5] 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。
[6] 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年第4期总期第229期。
注释：
① 韩德培.国际私法新论.武汉大学出版社,2006:251.
② 赵健：《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，《仲裁与法律》2000年第1期。
③ 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年4月总第229期。
④ 赵健.联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.http:/ /www.marins.com.cn/news/news_view.asp? newsid= 2166 访问时间:2009年1月.
⑤ 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段.
⑥ 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》,2006年第6期。
⑦ 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。
关键词：示范法 纽约公约 国际商事仲裁协议 书面形式
一项有效的仲裁协议是仲裁是否能够得到外国承认及执行的前提条件，那么仲裁协议的形式则构成了仲裁的基石。尽管在仲裁协议的形式要求方面，各国仲裁立法和司法实践都不相同，但却广泛地规定仲裁协议是书面的。由于对书面形式的理解不一，因此，了解在国际商事仲裁中对仲裁协议的书面形式的普遍认识，能够帮助当事人和委托代理人顺利进入仲裁。
一﹑国际商事仲裁协议形式现状的概述
国际商事仲裁协议指在国际商事活动中，当事人协商确定把他们之间已经发生的或者将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。①由此可见，仲裁协议形式是否有效，将会直接影响仲裁庭对受理争议案件的管辖权、仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行等问题。假如没有有效的仲裁协议，整个仲裁制度便会失去根基。
（一）《纽约公约》的界定
1958年《纽约公约》明确规定了书面形式为仲裁协议的有效形式，为国际商事仲裁协议的形式制定了统一的法律标准。根据《纽约公约》第2条第2款规定，协议即“双方当事人所签订或在互换函电中所载明之契约中的仲裁条款或仲裁协议”。可见仲裁协议书面形式是双方当事人签订达成的或者通过往来的函件、电文中所载明的书面合同的仲裁条款或仲裁协议书。由此可见《纽约公约》明确要求仲裁协议采书面形式。这对于防止各国的分歧、防止国内法对仲裁协议的形式要求过于严苛起着积极的作用。
同时我们也应该看到对此各缔约国在具体理解和适用公约时不同程度的拓展了公约第2条第2款的规定。公约只是大致原则性的规定了国际商事仲裁协议的书面形式，对于伴随日新月异的新技术革命而日渐繁荣多舛的国际商情，以及各缔约国错综复杂的国情，公约的规定明显不能满足现实的需求。
（二）相关外国立法及实践突破
在实践中，各国对国际商事仲裁价值逐渐有了深入理解，鼓励双方当事人选择仲裁已成为共识。对仲裁协议书面形式的认识，各国都在立法和实践中的作法越来越灵活。
1. 1996年英国《仲裁法》
该法第5条②做出了的规定较为宽松，规定书面形式可以存在于以书面形式形成或者协议以书面形式互换的方式。与《纽约公约》相比，按照公约的意思，首先，就公约的规定来看主要还是指纸面式的仲裁协议。英国1996年《仲裁法》却明确指出，任何可录制信息的方式均被视为书面形式；其次，仲裁协议的存在形式具有证据的功能。但英国《仲裁法》则规定仲裁协议本身可以不一定是书面的，只要其存在书面证据加以证实即可。由此可见，传统的书面形式被降至边缘地位，要使仲裁在未来的国际商业交往中继续发挥当事人所期望的作用，立法对仲裁协议的书面形式做出适应时代发展的新规定显得非常必要。
2．实践上的突破
在意大利佛罗伦萨上诉法院审理的一起案件中，美国买方将一份购货订单签字后递交给了卖方，该订单中含有仲裁条款。卖方收到订单后未在订单上签字，也未将该订单返回给买方。但卖方在其后来向买方出具的一份发票上签了字，该发票则明确注明系上述购货订单项下的发票。据此，法院认定双方之间存在书面的仲裁协议。法院进一步解释说，当事人在《纽约公约》第2条项下提交仲裁的意愿无须在同一份文件上表达，而且仲裁协议可包含在往来的文件或电报中。③
通过上面的案例，法院在审理案件时实际上对《纽约公约》第2条第2款的规定进行了扩充解释，认定双方之间存在书面仲裁协议，可以说是对公约关于“书面”含义的扩大理解。
（三）国际商事仲裁协议形式的新发展——以《示范法》为视角
2006年7月6日，为了适应电子通讯技术发展的需要，符合国际商业活动的新实践，联合国国际贸易法委员会第39届会议在美国纽约联合国总部审议通过了《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）修订条款，其中一项重要内容是通过了第7条“仲裁协议的定义和形式”，极大地扩大了对仲裁协议书面形式的理解。④
修订后的《示范法》具有两个备选案文。其中案文一在保持原有“第7条第2款”不变的前提下，通过第3、4、5、6这四个条款对仲裁协议的书面形式做出了更大的扩展性规定。案文二是应少数激进国家的要求设置的。这两条案文供各国立法机构选择适用。
其中，第3款是定义仲裁协议书面形式的核心条款。据该款，仲裁协议的书面形式是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来。它强调的是对仲裁协议内容的记录，而不涉及当事人以何种形式达成仲裁协议。这与修订前的第7条第2款存在显著不同，后者强调仲裁协议必须由当事人以书面形式达成。
备选案文二“第7条”只是简单规定了“仲裁协议的定义”，“仲裁协议是指双方当事人同意将他们的一项契约性或非契约性的法律关系中已经发生或将来可能发生的一切争议提交仲裁的协议”，而不涉及仲裁协议的形式问题。言外之意，仲裁协议是口头的或者书面的无关紧要。⑤
综上，《示范法》从鼓励和有利于仲裁原则出发，对书面形式进行扩大和从宽解释，反映了绝大多数国家的普遍要求，扩大了《示范法》可能的适用范围，虽然《示范法》不具有公约那样的强制执行力，但是至今也已被几十个国家和地区采纳，影响是十分广泛和深远的。可以推测，这一规定必将进一步推动仲裁制度的发展。
二、《示范法》的修订对我国的影响
（一）我国对于对仲裁协议形式的界定
1994年我国《仲裁法》表明我国我国一贯坚持仲裁协议采取书面形式，将书面形式列为仲裁协议有效的要件，不承认口头仲裁协议的效力。又如《中外合资经营企业法实施条例》第110条、《中外合作经营企业法》第26条以及《民事诉讼法》第257条。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也采用同一立场，我国的上述规定基本上仍是遵循仲裁协议书面形式的传统观念。⑥毫无疑问，我国关于仲裁协议书面形式的规定缺乏弹性，未免显得狭隘、僵硬，没有能够跟上科技进步和商业发展的客观需要。在实践中，这样的规定对于仲裁协议有效性的认定，难免会产生一些消极作用。 值得注意的是，首先，1999年的《中华人民共和国合同法》放宽了对合同书面形式的解释，这一规定顺应了时代的发展和实践的要求。这样，我国合同立法对书面形式问题采取的开放、灵活的态度，就可以应用到仲裁立法中。其次，在司法实践中，也表明法院趋向于对对仲裁协议书面形式的限制采取放宽的态度。例如，最高人民法院在1996年12月14日的《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》(法函[1996]177号)中指出:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定，合同未尽事宜适用中国和蒙古之间的交货共同条件，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生的或者与合同有关的一切争议在双方不能达成协商解决协议之时，应采用仲裁方式解决，并规定了具体的办法，因此应当认定当事人选择了仲裁方式，法院则不应受理该类合同引起的纠纷。” 最高人民法院的这一决定表明了其对仲裁协议的书面形式的认定持灵活的态度，这一做法符合实践要求，与国际社会相接轨。
（二）对我国仲裁的立法建议
最高人民法院审判委员会通过了《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》，解释第一条对《仲裁法》中提到其他书面方式做出了明确规定，即以合同、信件和数据电文形式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。⑦
该司法解释的规定还是过于详细，这样一来，导致的后果就是无形之中缩小了“书面”形式的范围，排斥了以后由新的通讯形式所形成的仲裁协议的效力。根据《示范法》备选案文一第7条第2－6款所规定的仲裁协议书面形式范围更加广泛，规定更加灵活。而且，第7条第3款并不要求仲裁协议必须通过书面形式达成，不论仲裁协议的内容以任何形式表现，都认定为书面形式，无论该仲裁协议或合同中的仲裁条款是以口头方式、行为方式还是以其他方式订立。这就会出现这样的情况：一些仲裁协议根据《示范法》是书面的，但根据中国法就可能不能满足书面形式的要求。
在科技迅猛发展的今天，通讯手段的更新速度十分惊人，如果对“书面”内涵的界定过于狭窄，势必会导致以后出现的新形式的通讯手段不能得到肯定。所以，笔者建议，应该采用概括式的定义方式或列举与概括相结合的方式来界定“书面”的含义。其中，要从尽可能广的范围做出一个概括性的定义，然后再根据实践发展需要以列举的形式不断地填充新内容。
通过以上对比，不难发现修订后《示范法》对仲裁协议的形式范围规定的更具弹性，反映了当今国际社会的主流认识和通常实践，逐渐被越来越多的国家接受。而我国从目前的情况来看，这一方面的法律规定还远远赶不上时代的步伐，与其作为贸易大国的身份不相符，因此，我们应该借鉴他国在这一立法领域的成熟和优秀之处，完善国内的相关立法，在鼓励仲裁、支持仲裁的大趋势下，逐步与新修订后的《示范法》靠拢。
参考文献：
[1] 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》2006 第6期
[2] 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段。
[3] 赵健：联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.
[4] 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社,2006出版
[5] 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。
[6] 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年第4期总期第229期。
注释：
① 韩德培.国际私法新论.武汉大学出版社,2006:251.
② 赵健：《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，《仲裁与法律》2000年第1期。
③ 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年4月总第229期。
④ 赵健.联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.http:/ /www.marins.com.cn/news/news_view.asp? newsid= 2166 访问时间:2009年1月.
⑤ 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段.
⑥ 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》,2006年第6期。
⑦ 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。