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二十一世纪缺的是什么？人才！高新科技研发类企业最重视的是什么？知识产权！作为两者有效结合的象征就是各企业中能创造自主知识产权、了解企业核心商业机密的劳动者。从积极角度，劳动合同法提出了专项培训约定服务期的概念；从消极角度，法律也设计了竞业限制协议加以明确。但是否不约定竞业限制协议就不需要遵守保密义务；岗前（入职）培训是否等同于法律意义下的专项培训？企业花大价钱培养、留人才最终会否面临人才两失的境地？浅析以下两个案例，我们或能有所启迪。
【案例一】用人单位未付竞业补偿金＝员工可拒不承担限制义务？
【案情】
2009年7月，某上海网络游戏研发公司（Z公司）与员工王某签订《劳动合同书》，合同约定每月工资5000元并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，公司每月支付给被告相当于其基本工资的45%的竞业限制补偿。王某违反竞业限制义务的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”
2010年6月30日，王某提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》。另还有份《离职结算单》，Z公司工作人员顾某在这份《离职结算单》手书了“放弃竞业补偿”字样，王某当时口头同意放弃，但拒绝在结算单下方签字，Z公司顾某又代为在落款处签名。此外，该结算单也明确劳动合同终止时间为2010年6月30日。
7月1日，王某离开Z公司，进入某知名网络公司工作。在此后约一年时间，公司未支付任何竞业限制补偿。后公司偶然发现王某已进入竞争公司工作，并在深入调查后发现王某在6月30日最后工作日曾从公司电脑下载了大量内部（机密）文件，怀疑王某泄露了软件等商业秘密。
随后Z公司提起劳动争议仲裁，主张王某违反竞业限制，要求赔偿经济损失。并希望通过一定途径追究王某违反保密义务的责任。王某认为《离职结算单》上“放弃竞业补偿”和下方落款均不是自己所写，同时公司在自己离职后也从未按月支付过经济补偿，因此自己当然没有义务履行所谓的“竞业限制”义务。
【焦点】
用人单位未付竞业补偿金，员工可否拒不承担限制义务？
【蓝白评析】
首先，需明确该案竞业限制条款本身的效力问题。如果条款本身真实有效，则自双方解除或终止劳动关系起，Z公司需要按月支付竞业限制补偿给王某，而王某自离职日后第一天起（7月1日）也应履行竞业限制义务。
结合案情分析，从6月30日由某网络游戏研发公司（Z公司）工作人员顾某填写的“放弃竞业补偿”以及他代为签名的行为，不具有法律效力，也并不代表公司可以不支付竞业限制补偿。因此劳动合同中关于竞业限制的条款仍然约束双方当事人。在没有其他可以认定该竞业限制条款被撤销或认定无效的情况，双方应依约履行。
其次，竞业限制条款设置的主要目的之一，即为了保护原用人单位的商业秘密。鉴于协议本身有效成立，因此自2010年7月1日起，王某须履行竞业限制义务。他进入同业行业某网络公司工作，即违反了竞业协议，须承担赔偿责任。
最后，竞业限制义务是否可以随着用人单位不支付竞业限制补偿而失效？这个问题在实践中有不同的看法，众多地方认为这是竞业限制的对价，不支付即无须履行竞业限制以保护劳动者的就业权，但是上海地区司法实践中有不同的看法，认为竞业限制义务不存在先后履行的问题，不能以对方未履行而对抗，竞业限制补偿可以另行通过主张或诉请获得，而不能以此违反竞业限制义务。
就本案来看：根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》，通知明确了，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议；竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。
因此根据上海的地方规定，王某首先有一个催告义务，在履行催告义务后Z公司仍拒绝支付的，王某可解除协议、免除竞业限制义务。从案件事实看，没有证据可以证明王某履行了相应的催告行为，从理论上，王某还是需要承担竞业限制义务，至于每月的经济补偿王某可以依据协议向Z公司主张。当然他本身的违约行为，公司也可以向其索赔。
【对策建议】
在公司不支付竞业限制补偿情况下，员工是否即时免除的竞业限制义务的问题，其实在各地规定和司法实践中标准不一。
比如江苏，根据江苏《关于审理劳动争议案件的指导意见》规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。若本案发生在江苏，由于Z公司自2010年7月1日起就没有履行过支付义务，所以竞业限制条款对王某不具有约束力，公司也无法追究王某的违约责任。
公司在运用竞业限制协议保护公司权益时，需要密切关注各地司法实践的差异性。对于竞业限制协议签订时机、竞业限制经济补偿的发放时间等都需要慎重把握。
再者，对于科研型企业，约定竞业限制的根本目的主要是保护自己的商业秘密不外泄。如本案中王某可能存在泄密的情况下，除了提起劳动仲裁追究王某违约责任外。在有相关证据支持下，公司也可考虑其他法律途径。如依据《民法通则》、《反不正当竞争法》，向王某提起侵权之诉；依据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等规定，按相关程序向工商行政管理机关举报；依据《中华人民共和国刑法》，向有管辖权的公安机关报案，追究王某侵犯商业秘密的行为等。
【案例二】职前培训VS专项培训
【案情】
金融危机过后，各大企业重整旗鼓，某知名计算机公司（X公司）展开了新一轮大规模招聘活动。其中公司对候选人A某和B某的综合条件甚为满意。拟聘用A某担任程序员助理（合同期限2010年5月1日至2012年4月30日，试用期2个月；入职条件之一是A某须在试用期内取得全国计算机等级考试三级证书，通过后公司可以凭单据报销所有因此产生的所有费用）；拟聘用B某担任高级程序员（合同期限2010年6月1日至2013年5月31日，试用期3个月；并签订有培训协议，如B某在试用期表现优异，公司同意自2010年9月1日至2010年12月31日送B某脱产参加一软件程序培训并考取相关认证证书，公司承担其间所有费用。同时双方约定B某自考取证书后起算须为公司服务3年，如B某违约，需向X公司支付违约金50000元）。
之后，A某顺利通过考试，公司报销了所有费用。但A某试用期内由于获得了条件更优厚的OFFER，主动提出辞职，公司遂要求A某返回公司为其支付的培训费用。
与此同时，B某入职后经过4个月的脱产培训顺利获得认证证书，公司为此共支付了50000元培训费和40000元脱产培训期工资。但谁知B某通过考试后也随即提交了辞职信，同意支付违约金50000元。公司综合考虑后同意B某的辞职，但主张需赔偿公司服务期损失90000元。
【焦点】
1）公司可否向A某主张试用期期间产生的培训费用？
2）就B某一案，当约定违约金与实际损失有出入时，依何种标准执行？
【蓝白评析】
1）关于主张试用期内所产生培训费用问题
根据劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中关于解除劳动合同涉及的培训费用问题解答，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
从本案看，虽然公司认为提供的是专项培训，应当适用劳动合同法。但不可否认，公司报销的费用是针对A某在试用期内所参加的培训。且从培训时间点；A某岗位所需要的专业资质要求；双方约定的入职条件表述等综合分析下，这种类型的培训更倾向于入职培训（岗前培训）。
对公司尤其致命的不利点在于，双方约定的培训时间在试用期内，因此根据劳动部的规定，公司主张已经支付培训费用的难度很大。
2）关于培训协议约定违约金与公司实际损失不符问题
首先需要指出，在《劳动合同法》实施前，上海依据关于实施《〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》对该问题有明确解答。主要采用合理加就高原则，当双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。如果本案发生在2008年前，则公司主张依据实际损失90000元标准应该得到支持。
但这种情况在《劳动合同法》实施后有了根本的变化，法律主要规范了在劳动关系中可以约定违约金的情况仅限两种（竞业限制和服务期），其中对于服务期可以约定的违约金规定上限，即不得超过用人单位提供的培训费用。就本案看，鉴于双方已经约定了违约金50000元，且已经到达培训费用的上限，也并无约定培训期间工资是培训费用的组成部分，因此，公司另外主张40000元脱产培训期工资的难度也非常大。
【对策建议】
为什么同样是公司出钱提供的培训，法律意义却截然不同；为什么不同时期对于违约金和实际损失冲突时，法律的态度也大相径庭？
从公司角度，或许无法改变现有的法律规定和裁审态度，但公司在处理培训问题时，可以注意：1）严格区分入职培训和专项培训，分析自己提供培训的出发点和所要达到的目的。2）注意区分培训协议的签署、履行时间和试用期，以免造成行权的困难。3）公司分别制定好针对入职培训和专项培训相关的内部程序性准则，如提供专项培训的，明确培训对象、培训费用构成、拟定培训计划、保留好培训有关的所有往来单据凭证等。
【行业点拨】
该行业核心竞争力已经决定了，需要将保护“商业秘密”（知识产权）和留住专业人才放在极其重要的位置。保密条款，竞业限制协议的约定当然必不可少，适时的培训福利也有利于提高员工专业素养提升和吸引优秀人才的加入，但鉴于劳动合同法相关规定较为框架性，因此公司更应该关注差异化的各地地方性规定并明确内部具体操作流程和执行标准。
上海蓝白律师事务所简介
上海蓝白律师事务所是专业的中国企业劳动关系法律服务供应商，多年来秉承“专业”、“公信”的服务理念，专注于劳动法及企业劳动关系的研究与实践，其劳动关系法律服务汇集了丰富的法律与管理手段，致力于为客户防范和化解运营风险。蓝白劳动法律服务体现的是专业严密性与现实可操作性的高效结合，是国家法律与企业文化的有机融合。作为“专业”与“公信”的员工关系第三方，蓝白为劳资关系的双方提供平衡的视角，破解利益对立的困局，着力为客户打造和谐高效的员工关系模式。
【案例一】用人单位未付竞业补偿金＝员工可拒不承担限制义务？
【案情】
2009年7月，某上海网络游戏研发公司（Z公司）与员工王某签订《劳动合同书》，合同约定每月工资5000元并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，公司每月支付给被告相当于其基本工资的45%的竞业限制补偿。王某违反竞业限制义务的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”
2010年6月30日，王某提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》。另还有份《离职结算单》，Z公司工作人员顾某在这份《离职结算单》手书了“放弃竞业补偿”字样，王某当时口头同意放弃，但拒绝在结算单下方签字，Z公司顾某又代为在落款处签名。此外，该结算单也明确劳动合同终止时间为2010年6月30日。
7月1日，王某离开Z公司，进入某知名网络公司工作。在此后约一年时间，公司未支付任何竞业限制补偿。后公司偶然发现王某已进入竞争公司工作，并在深入调查后发现王某在6月30日最后工作日曾从公司电脑下载了大量内部（机密）文件，怀疑王某泄露了软件等商业秘密。
随后Z公司提起劳动争议仲裁，主张王某违反竞业限制，要求赔偿经济损失。并希望通过一定途径追究王某违反保密义务的责任。王某认为《离职结算单》上“放弃竞业补偿”和下方落款均不是自己所写，同时公司在自己离职后也从未按月支付过经济补偿，因此自己当然没有义务履行所谓的“竞业限制”义务。
【焦点】
用人单位未付竞业补偿金，员工可否拒不承担限制义务？
【蓝白评析】
首先，需明确该案竞业限制条款本身的效力问题。如果条款本身真实有效，则自双方解除或终止劳动关系起，Z公司需要按月支付竞业限制补偿给王某，而王某自离职日后第一天起（7月1日）也应履行竞业限制义务。
结合案情分析，从6月30日由某网络游戏研发公司（Z公司）工作人员顾某填写的“放弃竞业补偿”以及他代为签名的行为，不具有法律效力，也并不代表公司可以不支付竞业限制补偿。因此劳动合同中关于竞业限制的条款仍然约束双方当事人。在没有其他可以认定该竞业限制条款被撤销或认定无效的情况，双方应依约履行。
其次，竞业限制条款设置的主要目的之一，即为了保护原用人单位的商业秘密。鉴于协议本身有效成立，因此自2010年7月1日起，王某须履行竞业限制义务。他进入同业行业某网络公司工作，即违反了竞业协议，须承担赔偿责任。
最后，竞业限制义务是否可以随着用人单位不支付竞业限制补偿而失效？这个问题在实践中有不同的看法，众多地方认为这是竞业限制的对价，不支付即无须履行竞业限制以保护劳动者的就业权，但是上海地区司法实践中有不同的看法，认为竞业限制义务不存在先后履行的问题，不能以对方未履行而对抗，竞业限制补偿可以另行通过主张或诉请获得，而不能以此违反竞业限制义务。
就本案来看：根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》，通知明确了，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议；竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。
因此根据上海的地方规定，王某首先有一个催告义务，在履行催告义务后Z公司仍拒绝支付的，王某可解除协议、免除竞业限制义务。从案件事实看，没有证据可以证明王某履行了相应的催告行为，从理论上，王某还是需要承担竞业限制义务，至于每月的经济补偿王某可以依据协议向Z公司主张。当然他本身的违约行为，公司也可以向其索赔。
【对策建议】
在公司不支付竞业限制补偿情况下，员工是否即时免除的竞业限制义务的问题，其实在各地规定和司法实践中标准不一。
比如江苏，根据江苏《关于审理劳动争议案件的指导意见》规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。若本案发生在江苏，由于Z公司自2010年7月1日起就没有履行过支付义务，所以竞业限制条款对王某不具有约束力，公司也无法追究王某的违约责任。
公司在运用竞业限制协议保护公司权益时，需要密切关注各地司法实践的差异性。对于竞业限制协议签订时机、竞业限制经济补偿的发放时间等都需要慎重把握。
再者，对于科研型企业，约定竞业限制的根本目的主要是保护自己的商业秘密不外泄。如本案中王某可能存在泄密的情况下，除了提起劳动仲裁追究王某违约责任外。在有相关证据支持下，公司也可考虑其他法律途径。如依据《民法通则》、《反不正当竞争法》，向王某提起侵权之诉；依据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等规定，按相关程序向工商行政管理机关举报；依据《中华人民共和国刑法》，向有管辖权的公安机关报案，追究王某侵犯商业秘密的行为等。
【案例二】职前培训VS专项培训
【案情】
金融危机过后，各大企业重整旗鼓，某知名计算机公司（X公司）展开了新一轮大规模招聘活动。其中公司对候选人A某和B某的综合条件甚为满意。拟聘用A某担任程序员助理（合同期限2010年5月1日至2012年4月30日，试用期2个月；入职条件之一是A某须在试用期内取得全国计算机等级考试三级证书，通过后公司可以凭单据报销所有因此产生的所有费用）；拟聘用B某担任高级程序员（合同期限2010年6月1日至2013年5月31日，试用期3个月；并签订有培训协议，如B某在试用期表现优异，公司同意自2010年9月1日至2010年12月31日送B某脱产参加一软件程序培训并考取相关认证证书，公司承担其间所有费用。同时双方约定B某自考取证书后起算须为公司服务3年，如B某违约，需向X公司支付违约金50000元）。
之后，A某顺利通过考试，公司报销了所有费用。但A某试用期内由于获得了条件更优厚的OFFER，主动提出辞职，公司遂要求A某返回公司为其支付的培训费用。
与此同时，B某入职后经过4个月的脱产培训顺利获得认证证书，公司为此共支付了50000元培训费和40000元脱产培训期工资。但谁知B某通过考试后也随即提交了辞职信，同意支付违约金50000元。公司综合考虑后同意B某的辞职，但主张需赔偿公司服务期损失90000元。
【焦点】
1）公司可否向A某主张试用期期间产生的培训费用？
2）就B某一案，当约定违约金与实际损失有出入时，依何种标准执行？
【蓝白评析】
1）关于主张试用期内所产生培训费用问题
根据劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中关于解除劳动合同涉及的培训费用问题解答，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
从本案看，虽然公司认为提供的是专项培训，应当适用劳动合同法。但不可否认，公司报销的费用是针对A某在试用期内所参加的培训。且从培训时间点；A某岗位所需要的专业资质要求；双方约定的入职条件表述等综合分析下，这种类型的培训更倾向于入职培训（岗前培训）。
对公司尤其致命的不利点在于，双方约定的培训时间在试用期内，因此根据劳动部的规定，公司主张已经支付培训费用的难度很大。
2）关于培训协议约定违约金与公司实际损失不符问题
首先需要指出，在《劳动合同法》实施前，上海依据关于实施《〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》对该问题有明确解答。主要采用合理加就高原则，当双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。如果本案发生在2008年前，则公司主张依据实际损失90000元标准应该得到支持。
但这种情况在《劳动合同法》实施后有了根本的变化，法律主要规范了在劳动关系中可以约定违约金的情况仅限两种（竞业限制和服务期），其中对于服务期可以约定的违约金规定上限，即不得超过用人单位提供的培训费用。就本案看，鉴于双方已经约定了违约金50000元，且已经到达培训费用的上限，也并无约定培训期间工资是培训费用的组成部分，因此，公司另外主张40000元脱产培训期工资的难度也非常大。
【对策建议】
为什么同样是公司出钱提供的培训，法律意义却截然不同；为什么不同时期对于违约金和实际损失冲突时，法律的态度也大相径庭？
从公司角度，或许无法改变现有的法律规定和裁审态度，但公司在处理培训问题时，可以注意：1）严格区分入职培训和专项培训，分析自己提供培训的出发点和所要达到的目的。2）注意区分培训协议的签署、履行时间和试用期，以免造成行权的困难。3）公司分别制定好针对入职培训和专项培训相关的内部程序性准则，如提供专项培训的，明确培训对象、培训费用构成、拟定培训计划、保留好培训有关的所有往来单据凭证等。
【行业点拨】
该行业核心竞争力已经决定了，需要将保护“商业秘密”（知识产权）和留住专业人才放在极其重要的位置。保密条款，竞业限制协议的约定当然必不可少，适时的培训福利也有利于提高员工专业素养提升和吸引优秀人才的加入，但鉴于劳动合同法相关规定较为框架性，因此公司更应该关注差异化的各地地方性规定并明确内部具体操作流程和执行标准。
上海蓝白律师事务所简介
上海蓝白律师事务所是专业的中国企业劳动关系法律服务供应商，多年来秉承“专业”、“公信”的服务理念，专注于劳动法及企业劳动关系的研究与实践，其劳动关系法律服务汇集了丰富的法律与管理手段，致力于为客户防范和化解运营风险。蓝白劳动法律服务体现的是专业严密性与现实可操作性的高效结合，是国家法律与企业文化的有机融合。作为“专业”与“公信”的员工关系第三方，蓝白为劳资关系的双方提供平衡的视角，破解利益对立的困局，着力为客户打造和谐高效的员工关系模式。