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摘 要：法律移植是比较法学中一个值得研究的问题，随着我国政治、经济等各方面的繁荣发展，与国际社会关系的不断紧密，立法和司法目前也处于一个相对活跃的时期。在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨及创建和谐社会的一个重要方面。
关键字：法律移植；可行性；比较
一、法律移植的概念
法律移植是指国与国之间或一国之内各行政区域之间就法律条文、具体的法律原则和法律制度、法规规范、法规概念和技术、法律观念等进行的相互消化和吸收的过程。法律移植是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.
二、法律移植的可行性
关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[1]这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件(“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”)等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。并且法律同时具有普遍性和特殊性，一定意义上有选择的，有条件的移植是可行的。[2]我们可以从理论和实践的角度加以分析：
(一)法律自身的特性决定了法律移植的可行
1、法律具有相对的独立性，即法律相对独立于社会的其他领域。根据马克思主义的理论，包括法在内的意识形态具有相对的独立性，它一旦在一定的经济基础上产生，便具有其历史的继承性和自身的发展规律，就会循着自身运动的方向运行，而其具有相对独立性的物质基础则是社会分工。[3]在现代社会，随着社会分工领域的不断扩大、分工水平的不断提高，法律在其成长过程中也日益摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚，获得更大的独立性。法律的这种相对独立性，使法律移植成为可能。
2、法律具有技术性，即许多国家在解决同类社会问题时，往往采取某些类似的法律措施。虽然同一时期不同国家的发展水平极不平衡，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，迟发展国家在发展过程中往往会遇到发达国家曾经遇到过的问题，而后者已解决这些问题，积累了丰富的成功经验，并形成了一些行之有效、高度技术性的法律制度，如金融、证券、环保、知识产权等法律规范。这就为迟发展国家移植发达国家在处理同类问题上的法律制度提供了资源。
(二)法律移植本身所固有的优越性决定了法律移植的可行
1、法律移植能大大加快迟发展国家法治建设的步伐。迟发展国家移植先发展国家通过反复实践用几十年甚至上百年时间所积累的成功经验，这是迟发展国家法律发展的一条捷径，也是与马克思主义关于实践与认识、直接经验与间接经验之间的关系的理论相一致的。如果试图事事都经过自己的实践去取得，这既不可能，也没有必要。
2、法律移植可降低立法与试验成本，符合效益优先的要求。一项成功的法律移植与经过自身实践的立法相比，除了可以缩短立法时间外，还可以减少人力与物力的投入，从而降低立法与试验成本，同时还可以避免因立法不当造成不应有的损失。此外，最大程度地参考国际惯例与各国的普遍做法，有利于国与国之间的友好往来与发展，还可避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。例如，我国对外贸易法制定之前，我国在与外国的贸易往来上吃过不少亏；对外贸易法出台以后，由于在许多方面采用了各国普遍的做法，并吸收了贸易方面的最新成果，如把服务贸易首先纳入到贸易法的调整范围，从而为我国贸易经济的发展提供了很大的保障作用，有效地促进了我国与外国之间经贸关系的往来。
(三)法律移植在历史上普遍存在的事实也证明了法律移植的可行
从世界各国法律制度发展史的角度来观察，移植法律的现象是普遍存在的。可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己独立创造的，而不吸收、借鉴其他法律体系的相应因素。[4]从历史上曾经出现过的大规模法律移植的情况中可以看出，法律移植的动因主要有以下三种：
1、由于某种外部压力而被迫进行的法律移植，其中军事入侵常常是引起这种法律移植的主要原因。入侵国把自己国家的法律强加给被占领国。这是世界上所经历的至今还或多或少地留下深痕的各种霸权的后果：“罗马人的征服、日耳曼人的入侵、欧洲的基督教化、非洲大陆的伊斯兰教化、征服拉丁美洲并使之基督教化、拿破仑称霸、对殖民地的征服……”等，“这些不同的运动的具体表现是：法律制度直接或间接地、或隐或现地从一个地方迁移到另一个地方。一般地说，随每一个政治上的迁移运动而来的是法律上的迁移现象。”[5]大陆法系和英美法系的世界化很大程度上就是由于军事入侵所带来的副产品。
2、由于社会进化和发展经济的内在需要或先进法律文化的影响，出于自愿主动吸收、引进和移植外国法律制度。罗马法的复兴运动，中华法系的形成就是这种情况的典型代表。
3、由于内在需要与外部压力的合力而进行的法律移植。明治维新后日本法制的西化就是在此合力的推动下进行的。
在历史上，以上三种动因引起的法律移植都既有成功也有失败的先例，移植的成功与失败本身表明：法律移植既是可行的，但同时又是艰难的、复杂的。
当今社会，利用侵略在其他国家推行本国法的情况已不多见，主要是由于第二种原因而进行法律移植。如广大第三世界国家为发展本国经济，根据各国自身发展的需要，有计划有步骤地移植现代发达国家成功的法律，为实现其法律的现代化寻找捷径。我国如何加强法制的现代化建设固然有多种途径和方法，其中法律移植也应是一条重要途径。正如德国著名法学家耶林所说：“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的符合目的和需要的问题。
三、我国法律移植中应注意的问题
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”[6]
我们在移植的过程中应注意以下几点：
(一)在研究、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输入国(本国)的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
(二)选择适合的法律移植类型
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一運动。[7]就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展，而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
(三)做好法律 的“本土化”工作
比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个国家的生活之中，因而或多或少易从一个法律制度移植于另一个法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。[8]这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个法律的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
(四)法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
总之，我们需要的是进一步解放思想，实事求是地对待法律移植问题，做到对本土法律文化和外来法律文化的兼容并蓄。總结一切符合社会发展规律的法律概念和法律原则，大胆地加以吸收和借鉴，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
参考文献：
[1] 孟德斯鸠，《论法德精神》(张雁深译本，商务出版社1982年版)上册第6页。
[2]《中国法律年鉴》(1995) 中国法律年鉴出版社 1995年10月。
[3] 李光灿 吕世伦，《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社1991年7月版。
[4] 朱景文，《比较法导论》，中国检察出版社1992年12月版。
[5] 勒内·罗迪埃，《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年12月版。
[6] 任建新主编，《社会主义法律建设基本知识》，法律出版社1996年版，第108-109页。
[7] 张文显，《法理学》，法律出版社1997年版，第213页。
[8] 郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》1997年第3期，第33页。
关键字：法律移植；可行性；比较
一、法律移植的概念
法律移植是指国与国之间或一国之内各行政区域之间就法律条文、具体的法律原则和法律制度、法规规范、法规概念和技术、法律观念等进行的相互消化和吸收的过程。法律移植是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.
二、法律移植的可行性
关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[1]这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件(“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”)等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。并且法律同时具有普遍性和特殊性，一定意义上有选择的，有条件的移植是可行的。[2]我们可以从理论和实践的角度加以分析：
(一)法律自身的特性决定了法律移植的可行
1、法律具有相对的独立性，即法律相对独立于社会的其他领域。根据马克思主义的理论，包括法在内的意识形态具有相对的独立性，它一旦在一定的经济基础上产生，便具有其历史的继承性和自身的发展规律，就会循着自身运动的方向运行，而其具有相对独立性的物质基础则是社会分工。[3]在现代社会，随着社会分工领域的不断扩大、分工水平的不断提高，法律在其成长过程中也日益摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚，获得更大的独立性。法律的这种相对独立性，使法律移植成为可能。
2、法律具有技术性，即许多国家在解决同类社会问题时，往往采取某些类似的法律措施。虽然同一时期不同国家的发展水平极不平衡，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，迟发展国家在发展过程中往往会遇到发达国家曾经遇到过的问题，而后者已解决这些问题，积累了丰富的成功经验，并形成了一些行之有效、高度技术性的法律制度，如金融、证券、环保、知识产权等法律规范。这就为迟发展国家移植发达国家在处理同类问题上的法律制度提供了资源。
(二)法律移植本身所固有的优越性决定了法律移植的可行
1、法律移植能大大加快迟发展国家法治建设的步伐。迟发展国家移植先发展国家通过反复实践用几十年甚至上百年时间所积累的成功经验，这是迟发展国家法律发展的一条捷径，也是与马克思主义关于实践与认识、直接经验与间接经验之间的关系的理论相一致的。如果试图事事都经过自己的实践去取得，这既不可能，也没有必要。
2、法律移植可降低立法与试验成本，符合效益优先的要求。一项成功的法律移植与经过自身实践的立法相比，除了可以缩短立法时间外，还可以减少人力与物力的投入，从而降低立法与试验成本，同时还可以避免因立法不当造成不应有的损失。此外，最大程度地参考国际惯例与各国的普遍做法，有利于国与国之间的友好往来与发展，还可避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。例如，我国对外贸易法制定之前，我国在与外国的贸易往来上吃过不少亏；对外贸易法出台以后，由于在许多方面采用了各国普遍的做法，并吸收了贸易方面的最新成果，如把服务贸易首先纳入到贸易法的调整范围，从而为我国贸易经济的发展提供了很大的保障作用，有效地促进了我国与外国之间经贸关系的往来。
(三)法律移植在历史上普遍存在的事实也证明了法律移植的可行
从世界各国法律制度发展史的角度来观察，移植法律的现象是普遍存在的。可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己独立创造的，而不吸收、借鉴其他法律体系的相应因素。[4]从历史上曾经出现过的大规模法律移植的情况中可以看出，法律移植的动因主要有以下三种：
1、由于某种外部压力而被迫进行的法律移植，其中军事入侵常常是引起这种法律移植的主要原因。入侵国把自己国家的法律强加给被占领国。这是世界上所经历的至今还或多或少地留下深痕的各种霸权的后果：“罗马人的征服、日耳曼人的入侵、欧洲的基督教化、非洲大陆的伊斯兰教化、征服拉丁美洲并使之基督教化、拿破仑称霸、对殖民地的征服……”等，“这些不同的运动的具体表现是：法律制度直接或间接地、或隐或现地从一个地方迁移到另一个地方。一般地说，随每一个政治上的迁移运动而来的是法律上的迁移现象。”[5]大陆法系和英美法系的世界化很大程度上就是由于军事入侵所带来的副产品。
2、由于社会进化和发展经济的内在需要或先进法律文化的影响，出于自愿主动吸收、引进和移植外国法律制度。罗马法的复兴运动，中华法系的形成就是这种情况的典型代表。
3、由于内在需要与外部压力的合力而进行的法律移植。明治维新后日本法制的西化就是在此合力的推动下进行的。
在历史上，以上三种动因引起的法律移植都既有成功也有失败的先例，移植的成功与失败本身表明：法律移植既是可行的，但同时又是艰难的、复杂的。
当今社会，利用侵略在其他国家推行本国法的情况已不多见，主要是由于第二种原因而进行法律移植。如广大第三世界国家为发展本国经济，根据各国自身发展的需要，有计划有步骤地移植现代发达国家成功的法律，为实现其法律的现代化寻找捷径。我国如何加强法制的现代化建设固然有多种途径和方法，其中法律移植也应是一条重要途径。正如德国著名法学家耶林所说：“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的符合目的和需要的问题。
三、我国法律移植中应注意的问题
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”[6]
我们在移植的过程中应注意以下几点：
(一)在研究、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输入国(本国)的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
(二)选择适合的法律移植类型
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一運动。[7]就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展，而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
(三)做好法律 的“本土化”工作
比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个国家的生活之中，因而或多或少易从一个法律制度移植于另一个法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。[8]这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个法律的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
(四)法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
总之，我们需要的是进一步解放思想，实事求是地对待法律移植问题，做到对本土法律文化和外来法律文化的兼容并蓄。總结一切符合社会发展规律的法律概念和法律原则，大胆地加以吸收和借鉴，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
参考文献：
[1] 孟德斯鸠，《论法德精神》(张雁深译本，商务出版社1982年版)上册第6页。
[2]《中国法律年鉴》(1995) 中国法律年鉴出版社 1995年10月。
[3] 李光灿 吕世伦，《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社1991年7月版。
[4] 朱景文，《比较法导论》，中国检察出版社1992年12月版。
[5] 勒内·罗迪埃，《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年12月版。
[6] 任建新主编，《社会主义法律建设基本知识》，法律出版社1996年版，第108-109页。
[7] 张文显，《法理学》，法律出版社1997年版，第213页。
[8] 郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》1997年第3期，第33页。