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摘 要：随着社会关注度的提高，学者们纷纷对自助游发表了自己的观点，认为自助游是一种“合同行为”或“情谊行为”；甚至连自助游爱好者也分立兩大阵营，各抒己见。本文以先行行为理论为切入点，分析认为自助游是由先行行为引发的侵权责任。
关键词：自助游；先行行为；侵权责任
自助游作为新兴起的一种旅游方式，日益受到人们的青睐。据不完全统计，目前已有60多个国家和地区制定了旅游法律。但遗憾的是，我国《旅游法》并没有关于自助游的相关规定，在实践中亦没有统一的案件处理标准。
一、 美国的观点
美国属于发达国家，它雄厚的经济实力催生了一系列新的旅游方式，自助游就在其中。最初，美国的自愿承担风险原则是英美法系国家所采用的侵权行为抗辩事由之一。但随着户外运动的发展，该原则曾一度被滥用，组织者为规避风险常常会要求参与者签署一些使自己免责的协议。这些协议不但损害了参与者的权利、加重了参与者的责任，更为组织者们找到了一个“避风港”。自此，美国在旅游方面的立法也由最初的“风险自负” 原则演进到了“对风险自负进行必要限制” 的原则，其目的皆在督促旅游组织者尽最大限度的注意义务和保护义务，尊重并保护参与者的生命；同时参与者自己也应尊重并爱惜自己的生命，共同促进健康安全的户外运动发展。
二、 德国的观点
德国明确将自助游的性质定位为一种“情谊行为”。所谓“情谊行为”，是伴随“法律行为”而生的，是一种与法律行为极其相似而实质上却不是法律行为的一种现象。“情谊行为”，是指当事人为增进私人友谊或基于善良风俗而实施的欠缺效果意思及其相应法律后果的行为。“情谊行为”是在德国法系“法律行为”的理论框架基础上发展出的一种弥补传统理论不足的一项理论法律行为，其核心是意思表示。而情谊行为由于欠缺“意思表示”的构成要件，从而游离于法律行为的层面之外，不构成“法律行为”。
三、 笔者的观点
笔者认为，将自助游定性为合同行为或情谊行为，均不够客观、公正。究其原因，若将其定性为法律行为中的“合同关系”则只能用合同中的归责原则追究组织者的责任，这无疑加重了组织者的责任，显失公平；其次若将其定性为“情谊行为”，则不属于法律规范的调整范围，而完全适用“风险自负原则”也是不合理的。最后，在当前立法没有明确其法律性质的情形下，司法实践中应秉承人身价值至上，人身损害应得到救济的司法态度对其进行规范性意思表示的解释。鉴于此，笔者认为在组织者的号召下，大家自发进行的自助游活动即由“驴头”集约“驴子”共同出游符合先行行为的构成；而于自助游活动中发生的事故，则应依照未履行先行行为所引发的义务来追责。所谓先行行为义务，是由于行为人的先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人因此负积极防止、排除和避免危险发生的积极义务。具体而言，先行行为义务就是先行行为人因自己的行为可能给他人造成损害所负有的注意义务。
具体到自助游活动中，参与者相互之间的安全保障义务就是基于先行行为所产生的作为义务。对于自助游组织者，其召集“驴友”、计划准备工作、制定行程路线、交通住宿安排等就是先行行为。参与者对组织者有高度的信赖性、依赖性，因此组织者更应具有高度的注意义务，尽量避免不合理的危险发生或是在危险发生时积极的采取补救措施。若组织者或参与者违反了因先行行为产生的积极义务或者没有履行自己应当的注意义务，则构成侵权之债；行为人应当承担侵权赔偿责任。
四、 自助游损害赔偿责任的归责原则
既然把自助游定性为一种由先行行为义务所产生的侵权责任，那么笔者就站在侵权法律关系的角度来分析其责任承担。而侵权责任的归责原则，就是确定侵权行为人的侵权民事责任的一般准则；它决定着责任构成、举证责任承担和免责条件等一系列问题。具体而言，侵权责任归责原则的主要形式包含过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则。笔者认为自助游损害赔偿应适用过错责任原则。究其原因，过错是综合主、客观因素的概念，它是行为人通过其主观状态表现出来的违背法律和道德的外在行为。在自助游活动中，行为人表现出来的客观违法行为既可能基于主观的故意，也可能基于过失的心理状态。因此，笔者认为用过错责任来追责更加合理。
（一） 归责原则的适用
所谓过错责任原则也叫过失责任原则，它是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。《中华人民共和国侵权责任法》第6条也规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。此外，我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。
具体到自助游活动中，所谓过错责任主要体现在组织者对自助游的地点、时间、活动类型、路线和行程安排的合理性及其他事项等。一旦发生因此类安排不合理导致的人身财产安全事故，组织者没有尽可能地履行先行行为义务，或组织者有过错的应当按过错责任原则承担一定的责任 。此外，双方均是在意识到风险和责任的情形下表达了加入自助游的意思表示；因此，如果组织者没有正当理由将正置于危险、困境中的队友抛下，组织者应当承担侵权责任。
（二）免责条款
所谓免责条款，是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。笔者认为，为防止免责条款的滥用以及更利于保护自助游参与者，自助游活动中的免责条款应适用不可抗力。
不可抗力是指不是由于当事人的过失或疏忽，而是发生了当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件。而在我国《民法通则》上主要指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。 不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等，后者如战争、政府禁令、罢工等。总之，不可抗力所造成的是一种法律事实。《中华人民共和国侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
具体到自助游活动中，当不可抗力事故发生后，并不必然就能免除组织者的法律责任。组织者在保证自己生命安全的前提下，仍应采取一定的救助措施，这无论是基于法理还是情理都是应当的行为。如果组织者能够证明自己已经尽力而为，则应当免除组织者因参与者遭受损害而应承担的责任。
五、 结语
无偿加入自助游组织，绝不意味着“驴友”们甘愿自担风险，也不意味着“驴友”们放弃了自己索赔的正当权利，组织者也不能因为是无偿组织而随意置队友们的生命、财产于不顾；善意、无偿不能作为人身损害免责的依据。另一方面，组织者是好意为之，相较于旅游公司的有偿合同行为而言，如果一造成损害的后果就要求其同旅游公司一样承担赔偿责任，显然也是不公平的。因此，笔者认为组织者承担的人身损害赔偿责任应适用 “过错责任原则”。在此基础上，通过完善相应的责任保险制度来转嫁风险，就能有效的平衡组织者和参加者及整个社会的利益冲突。（作者单位：西南交通大学）
关键词：自助游；先行行为；侵权责任
自助游作为新兴起的一种旅游方式，日益受到人们的青睐。据不完全统计，目前已有60多个国家和地区制定了旅游法律。但遗憾的是，我国《旅游法》并没有关于自助游的相关规定，在实践中亦没有统一的案件处理标准。
一、 美国的观点
美国属于发达国家，它雄厚的经济实力催生了一系列新的旅游方式，自助游就在其中。最初，美国的自愿承担风险原则是英美法系国家所采用的侵权行为抗辩事由之一。但随着户外运动的发展，该原则曾一度被滥用，组织者为规避风险常常会要求参与者签署一些使自己免责的协议。这些协议不但损害了参与者的权利、加重了参与者的责任，更为组织者们找到了一个“避风港”。自此，美国在旅游方面的立法也由最初的“风险自负” 原则演进到了“对风险自负进行必要限制” 的原则，其目的皆在督促旅游组织者尽最大限度的注意义务和保护义务，尊重并保护参与者的生命；同时参与者自己也应尊重并爱惜自己的生命，共同促进健康安全的户外运动发展。
二、 德国的观点
德国明确将自助游的性质定位为一种“情谊行为”。所谓“情谊行为”，是伴随“法律行为”而生的，是一种与法律行为极其相似而实质上却不是法律行为的一种现象。“情谊行为”，是指当事人为增进私人友谊或基于善良风俗而实施的欠缺效果意思及其相应法律后果的行为。“情谊行为”是在德国法系“法律行为”的理论框架基础上发展出的一种弥补传统理论不足的一项理论法律行为，其核心是意思表示。而情谊行为由于欠缺“意思表示”的构成要件，从而游离于法律行为的层面之外，不构成“法律行为”。
三、 笔者的观点
笔者认为，将自助游定性为合同行为或情谊行为，均不够客观、公正。究其原因，若将其定性为法律行为中的“合同关系”则只能用合同中的归责原则追究组织者的责任，这无疑加重了组织者的责任，显失公平；其次若将其定性为“情谊行为”，则不属于法律规范的调整范围，而完全适用“风险自负原则”也是不合理的。最后，在当前立法没有明确其法律性质的情形下，司法实践中应秉承人身价值至上，人身损害应得到救济的司法态度对其进行规范性意思表示的解释。鉴于此，笔者认为在组织者的号召下，大家自发进行的自助游活动即由“驴头”集约“驴子”共同出游符合先行行为的构成；而于自助游活动中发生的事故，则应依照未履行先行行为所引发的义务来追责。所谓先行行为义务，是由于行为人的先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人因此负积极防止、排除和避免危险发生的积极义务。具体而言，先行行为义务就是先行行为人因自己的行为可能给他人造成损害所负有的注意义务。
具体到自助游活动中，参与者相互之间的安全保障义务就是基于先行行为所产生的作为义务。对于自助游组织者，其召集“驴友”、计划准备工作、制定行程路线、交通住宿安排等就是先行行为。参与者对组织者有高度的信赖性、依赖性，因此组织者更应具有高度的注意义务，尽量避免不合理的危险发生或是在危险发生时积极的采取补救措施。若组织者或参与者违反了因先行行为产生的积极义务或者没有履行自己应当的注意义务，则构成侵权之债；行为人应当承担侵权赔偿责任。
四、 自助游损害赔偿责任的归责原则
既然把自助游定性为一种由先行行为义务所产生的侵权责任，那么笔者就站在侵权法律关系的角度来分析其责任承担。而侵权责任的归责原则，就是确定侵权行为人的侵权民事责任的一般准则；它决定着责任构成、举证责任承担和免责条件等一系列问题。具体而言，侵权责任归责原则的主要形式包含过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则。笔者认为自助游损害赔偿应适用过错责任原则。究其原因，过错是综合主、客观因素的概念，它是行为人通过其主观状态表现出来的违背法律和道德的外在行为。在自助游活动中，行为人表现出来的客观违法行为既可能基于主观的故意，也可能基于过失的心理状态。因此，笔者认为用过错责任来追责更加合理。
（一） 归责原则的适用
所谓过错责任原则也叫过失责任原则，它是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。《中华人民共和国侵权责任法》第6条也规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。此外，我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。
具体到自助游活动中，所谓过错责任主要体现在组织者对自助游的地点、时间、活动类型、路线和行程安排的合理性及其他事项等。一旦发生因此类安排不合理导致的人身财产安全事故，组织者没有尽可能地履行先行行为义务，或组织者有过错的应当按过错责任原则承担一定的责任 。此外，双方均是在意识到风险和责任的情形下表达了加入自助游的意思表示；因此，如果组织者没有正当理由将正置于危险、困境中的队友抛下，组织者应当承担侵权责任。
（二）免责条款
所谓免责条款，是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。笔者认为，为防止免责条款的滥用以及更利于保护自助游参与者，自助游活动中的免责条款应适用不可抗力。
不可抗力是指不是由于当事人的过失或疏忽，而是发生了当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件。而在我国《民法通则》上主要指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。 不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等，后者如战争、政府禁令、罢工等。总之，不可抗力所造成的是一种法律事实。《中华人民共和国侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
具体到自助游活动中，当不可抗力事故发生后，并不必然就能免除组织者的法律责任。组织者在保证自己生命安全的前提下，仍应采取一定的救助措施，这无论是基于法理还是情理都是应当的行为。如果组织者能够证明自己已经尽力而为，则应当免除组织者因参与者遭受损害而应承担的责任。
五、 结语
无偿加入自助游组织，绝不意味着“驴友”们甘愿自担风险，也不意味着“驴友”们放弃了自己索赔的正当权利，组织者也不能因为是无偿组织而随意置队友们的生命、财产于不顾；善意、无偿不能作为人身损害免责的依据。另一方面，组织者是好意为之，相较于旅游公司的有偿合同行为而言，如果一造成损害的后果就要求其同旅游公司一样承担赔偿责任，显然也是不公平的。因此，笔者认为组织者承担的人身损害赔偿责任应适用 “过错责任原则”。在此基础上，通过完善相应的责任保险制度来转嫁风险，就能有效的平衡组织者和参加者及整个社会的利益冲突。（作者单位：西南交通大学）