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摘 要：结合“琼瑶诉于正案”中法院的裁判思路，运用“思想与观念二分原则”、“混同表达原则”、“场景原则”、实质性相似中的“整体比对法”等规则，分析《人民的名义》作者是否构成侵权及具体理由。
关键词：实质性相似；抄袭；著作权
一、案情简介
2017年11月，原告李霞将热播剧《人民的名义》的同名原著小说作者周梅森以及该书出版社北京十月文艺出版社起诉至北京市西城区人民法院。与此同时，小说《暗箱》的作者提出《人民的名义》与《暗箱》高度雷同，认为后者的作者构成抄袭诉至法院。上述两起案件中原告提出的侵权理由是：被告在人物设置、人物关系、故事情节、谋篇布局、故事桥段、人名设计等方面涉嫌抄袭和剽窃，这与一般的单纯从语言表述上复制抄袭不同，因此给认定上带来一定难度，那么被告是否构成侵权呢？与前述案件相似的“琼瑶诉于正案”的法院裁判思路可以作为参考并给出答案。
2014年5月28日，琼瑶向北京市第三中级人民法院提起诉讼称：陈喆（笔名：琼瑶）于1992年至1993年间创作完成了电视剧剧本及同名小说《梅花烙》，余征未经陈喆许可，擅自采用涉案作品核心独创情节进行改编，涉案作品全部核心人物关系与故事情节几乎被完整套用于该剧，严重侵害了陈喆依法享有的著作权。本案争议焦点除琼瑶是否为著作权人、受众调查能否作为认定侵权的考量因素等问题外，最重要的还是两部作品是否具有实质性相似的问题。最终，其后的一年半时间，经过三中院的一审判决、最高院的终审判决，判定被告于正侵权成立。
在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。证明实质性相似问题，实则是对两部作品综合对比后，判断出哪些内容是公知素材，哪些内容是合理使用或者借鉴，哪些内容是抄袭侵权。而抄袭侵权的判定，与著作权法对作品的保护密切相关，但并非作品中的任何内容都受其保护，其不保护作者的思想本身，却保护由思想外化而成的表达。且由于，即使有相同的观点和创意，表达方式和演绎方法仍可大相径庭，因而，若两部作品构成实质性相似，应当是在表达层面构成实质性相似。质言之，运用思想表达二分法将思想与表达区分清楚对于著作权侵权纠纷中的实质性相似的认定，具有重要的意义。
二、“琼瑶诉于正案”裁判思路
一审法院的裁判思路是：①先用二分法将人物关系、情节等做出思想与表达的前提性划分；②再用整体对比；③部分对比（细节推定）等方式进行实质性相似的判定，④最后再看观众体验。法官将思想与表达及其分界进行详细论述。一审法院认为：就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。
终审法院的思路与初审法院思路大致相同，但加入了比例原则的方法。裁判思路是：①“思想表达二分法”进行前提下划分；②明确表达界限；③整体对比；④比例原则⑤部分对比（细节比对）⑥“接触原则”与观众体验。相较于一审法院裁判思路，终审法院思路更为成熟与清晰。第一，终审法院认为著作权的客体是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。若被诉侵权作品与权利人的作品构成实质性相似，应当是表达构成实质性相似。且认为文学作品中思想与表达界限的划分较为复杂，文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。第二，法院对认定构成实质性相似的9个情节以情节1“偷龙转凤”为例进行详尽分析，分析方法采用抽象测试法将情节进行剥离并留下主要情节，用情节推敲法将剥离后的每一部分进行对比，找出思想与表达界限。第三，用整体比较法将前后情节联系起来，综合整部作品的逻辑，确定是否构成实质性相似。文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。对于人物关系和人物设置，应对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。如果事件次序和人物互动均来源于在先权利作品，则构成实质性相似。第四，运用比例原则。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。第五，利用部分对比方法，认为部分情节不构成实质性相似，并不代表整体不构成实质性相似。当然，诚如原审判决认为，作品中出现的不寻常的细节设计同一性也应纳入作品相似性比对的考量。本案的终审判决通过兼顾细节与整体，区分思想与表达模糊的分界，证明作者的独创性，确定实质性的相似内容。
三、《人民的名義》作者是否构成侵权
原告刘霞律师称：从情节整体对比看，被告将引导故事主线的记者调查、省长回忆、省长家人介绍等，改编时替换成检察官侦查破案。此外，其他情节板块“国企改制、收购”、“政府内部反腐”、“腐败集团反击”等情节，则高度近似抄袭，实质主线完全雷同。从人物关系设计上看，以省市两级官员为主要人物形象（幕后牵涉至副国级首长），围绕他们设计出相关的上下级关系、同事关系、夫妻关系、父子关系、情人关系、政商合作关系、政府与企业、职工三方关系等，及对这些关系的串连、矛盾冲突的表达处理高度近似。从人名地名上看，被告作品中，诸多人名、地名、单位名称或与原告作品中直接雷同，或意思接近、相关联，或存在交叉使用的情形，两部作品人名地名存在诸多相似和意同。 首先就原告律师所提情节整体对比而言，认为原被告作品实质主线完全雷同。但我们认为其观点较为牵强，律师所提出的的部分情节如“国企改制、收购”、“政府内部反腐”、“腐败集团反击”，是属于特殊时期的大背景，可以归为公共领域的思想，任何人都可以进行创作使用。除非原告可以举证，其作品故事情节与被告作品情节的发生和发展相比，推进设置相似性具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，这时原告作品情节表达才能受到著作权法保护。其次，原告律师认为从人物关系设计上，被告对这些关系的串连、矛盾冲突的表达处理高度近似。在“琼瑶诉于正案”中，法院认为对于人物关系和人物设置，應对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。如果事件次序和人物互动均来源于在先权利作品，则构成实质性相似。因此，如果原告作品的人物关系仅仅涉及日常生活以及大多数文学作品中常有的上下级关系、同事关系、夫妻关系等，而没有具有独创性关系互动表达，则可能仅属于公有领域的表达，或者原告作品的人物关系具有独创性，但与被告人物关系互动表达没有一致和相似性，则也不受著作权法保护。最后，原告律师还提到了被告作品中，诸多人名、地名、单位名称或与原告作品中直接雷同，或意思接近、相关联。其实这与人物关系表达是类似的，且不说地名，就人名而言，生活中重名重姓的情况比比皆是。因此，与之相类似的表达也很容易落入公有领域的范围，而不受保护。只有当原告证明其人名地名也具有创作渊源和独创性时，或许可以受到保护。最终，我认为被告并不构成侵权。
在法院审判这两个案件时，不妨参考“琼瑶诉于正案”终审法院的裁判思路。首先区分出哪些是受著作权法保护的表达，运用实质性相似方法找到涉案作品思想与表达的界限。其次，再从整体情节进行比对，将人物与情节相互结合互动，整体有机结合进行比对。再次，看紧密贯穿的情节设置是否达到一定比例，否则也构成实质性相似。最后，作品中出现的不寻常的细节设计同一性也应纳入作品相似性比对的考量。
我们期待并相信法院的最终裁判。
参考文献
[1]乔丽春.独立创作”作为”独创性”内涵的证伪[J].知识产权，2011，（7）：35-38.
[2]德国著作权法（德国著作权与邻接权法）[M] 范长军，译.北京：知识产权出版社，2013.
[3]曹世华.版权理论中的创作概念[J].法学研究，1997，（6）：75-81.
[4]易继明.评财产权劳动学说[J].法学研究，2000，（3）：95-107.
[5]易继明.知识产权的观念：类型化及法律适用[J]法学研究，2005，（3）：110-125.
[6][德]M.雷.炳德.著作权法（第十三版）[M]，张恩民，译.北京：法律出版社，2005.
作者简介
田伟（1994），女，汉族，甘肃白银人，法学硕士，单位：西北政法大学研究生院经济法学院，研究方向：知识产权法。
（作者单位：西北政法大学）
关键词：实质性相似；抄袭；著作权
一、案情简介
2017年11月，原告李霞将热播剧《人民的名义》的同名原著小说作者周梅森以及该书出版社北京十月文艺出版社起诉至北京市西城区人民法院。与此同时，小说《暗箱》的作者提出《人民的名义》与《暗箱》高度雷同，认为后者的作者构成抄袭诉至法院。上述两起案件中原告提出的侵权理由是：被告在人物设置、人物关系、故事情节、谋篇布局、故事桥段、人名设计等方面涉嫌抄袭和剽窃，这与一般的单纯从语言表述上复制抄袭不同，因此给认定上带来一定难度，那么被告是否构成侵权呢？与前述案件相似的“琼瑶诉于正案”的法院裁判思路可以作为参考并给出答案。
2014年5月28日，琼瑶向北京市第三中级人民法院提起诉讼称：陈喆（笔名：琼瑶）于1992年至1993年间创作完成了电视剧剧本及同名小说《梅花烙》，余征未经陈喆许可，擅自采用涉案作品核心独创情节进行改编，涉案作品全部核心人物关系与故事情节几乎被完整套用于该剧，严重侵害了陈喆依法享有的著作权。本案争议焦点除琼瑶是否为著作权人、受众调查能否作为认定侵权的考量因素等问题外，最重要的还是两部作品是否具有实质性相似的问题。最终，其后的一年半时间，经过三中院的一审判决、最高院的终审判决，判定被告于正侵权成立。
在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。证明实质性相似问题，实则是对两部作品综合对比后，判断出哪些内容是公知素材，哪些内容是合理使用或者借鉴，哪些内容是抄袭侵权。而抄袭侵权的判定，与著作权法对作品的保护密切相关，但并非作品中的任何内容都受其保护，其不保护作者的思想本身，却保护由思想外化而成的表达。且由于，即使有相同的观点和创意，表达方式和演绎方法仍可大相径庭，因而，若两部作品构成实质性相似，应当是在表达层面构成实质性相似。质言之，运用思想表达二分法将思想与表达区分清楚对于著作权侵权纠纷中的实质性相似的认定，具有重要的意义。
二、“琼瑶诉于正案”裁判思路
一审法院的裁判思路是：①先用二分法将人物关系、情节等做出思想与表达的前提性划分；②再用整体对比；③部分对比（细节推定）等方式进行实质性相似的判定，④最后再看观众体验。法官将思想与表达及其分界进行详细论述。一审法院认为：就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。
终审法院的思路与初审法院思路大致相同，但加入了比例原则的方法。裁判思路是：①“思想表达二分法”进行前提下划分；②明确表达界限；③整体对比；④比例原则⑤部分对比（细节比对）⑥“接触原则”与观众体验。相较于一审法院裁判思路，终审法院思路更为成熟与清晰。第一，终审法院认为著作权的客体是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。若被诉侵权作品与权利人的作品构成实质性相似，应当是表达构成实质性相似。且认为文学作品中思想与表达界限的划分较为复杂，文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。第二，法院对认定构成实质性相似的9个情节以情节1“偷龙转凤”为例进行详尽分析，分析方法采用抽象测试法将情节进行剥离并留下主要情节，用情节推敲法将剥离后的每一部分进行对比，找出思想与表达界限。第三，用整体比较法将前后情节联系起来，综合整部作品的逻辑，确定是否构成实质性相似。文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。对于人物关系和人物设置，应对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。如果事件次序和人物互动均来源于在先权利作品，则构成实质性相似。第四，运用比例原则。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。第五，利用部分对比方法，认为部分情节不构成实质性相似，并不代表整体不构成实质性相似。当然，诚如原审判决认为，作品中出现的不寻常的细节设计同一性也应纳入作品相似性比对的考量。本案的终审判决通过兼顾细节与整体，区分思想与表达模糊的分界，证明作者的独创性，确定实质性的相似内容。
三、《人民的名義》作者是否构成侵权
原告刘霞律师称：从情节整体对比看，被告将引导故事主线的记者调查、省长回忆、省长家人介绍等，改编时替换成检察官侦查破案。此外，其他情节板块“国企改制、收购”、“政府内部反腐”、“腐败集团反击”等情节，则高度近似抄袭，实质主线完全雷同。从人物关系设计上看，以省市两级官员为主要人物形象（幕后牵涉至副国级首长），围绕他们设计出相关的上下级关系、同事关系、夫妻关系、父子关系、情人关系、政商合作关系、政府与企业、职工三方关系等，及对这些关系的串连、矛盾冲突的表达处理高度近似。从人名地名上看，被告作品中，诸多人名、地名、单位名称或与原告作品中直接雷同，或意思接近、相关联，或存在交叉使用的情形，两部作品人名地名存在诸多相似和意同。 首先就原告律师所提情节整体对比而言，认为原被告作品实质主线完全雷同。但我们认为其观点较为牵强，律师所提出的的部分情节如“国企改制、收购”、“政府内部反腐”、“腐败集团反击”，是属于特殊时期的大背景，可以归为公共领域的思想，任何人都可以进行创作使用。除非原告可以举证，其作品故事情节与被告作品情节的发生和发展相比，推进设置相似性具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，这时原告作品情节表达才能受到著作权法保护。其次，原告律师认为从人物关系设计上，被告对这些关系的串连、矛盾冲突的表达处理高度近似。在“琼瑶诉于正案”中，法院认为对于人物关系和人物设置，應对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。如果事件次序和人物互动均来源于在先权利作品，则构成实质性相似。因此，如果原告作品的人物关系仅仅涉及日常生活以及大多数文学作品中常有的上下级关系、同事关系、夫妻关系等，而没有具有独创性关系互动表达，则可能仅属于公有领域的表达，或者原告作品的人物关系具有独创性，但与被告人物关系互动表达没有一致和相似性，则也不受著作权法保护。最后，原告律师还提到了被告作品中，诸多人名、地名、单位名称或与原告作品中直接雷同，或意思接近、相关联。其实这与人物关系表达是类似的，且不说地名，就人名而言，生活中重名重姓的情况比比皆是。因此，与之相类似的表达也很容易落入公有领域的范围，而不受保护。只有当原告证明其人名地名也具有创作渊源和独创性时，或许可以受到保护。最终，我认为被告并不构成侵权。
在法院审判这两个案件时，不妨参考“琼瑶诉于正案”终审法院的裁判思路。首先区分出哪些是受著作权法保护的表达，运用实质性相似方法找到涉案作品思想与表达的界限。其次，再从整体情节进行比对，将人物与情节相互结合互动，整体有机结合进行比对。再次，看紧密贯穿的情节设置是否达到一定比例，否则也构成实质性相似。最后，作品中出现的不寻常的细节设计同一性也应纳入作品相似性比对的考量。
我们期待并相信法院的最终裁判。
参考文献
[1]乔丽春.独立创作”作为”独创性”内涵的证伪[J].知识产权，2011，（7）：35-38.
[2]德国著作权法（德国著作权与邻接权法）[M] 范长军，译.北京：知识产权出版社，2013.
[3]曹世华.版权理论中的创作概念[J].法学研究，1997，（6）：75-81.
[4]易继明.评财产权劳动学说[J].法学研究，2000，（3）：95-107.
[5]易继明.知识产权的观念：类型化及法律适用[J]法学研究，2005，（3）：110-125.
[6][德]M.雷.炳德.著作权法（第十三版）[M]，张恩民，译.北京：法律出版社，2005.
作者简介
田伟（1994），女，汉族，甘肃白银人，法学硕士，单位：西北政法大学研究生院经济法学院，研究方向：知识产权法。
（作者单位：西北政法大学）