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摘 要:目前,我国的银行基本上是以国家作为控股股东的商业银行,国有资产是银行资产的主要组成部分,因此避免不良贷款的产生,减少银行资产流失,是防止国有资产流失的重要内容分。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称"《物权法》")确立了新的担保方式--浮动抵押担保,这种新的担保方式对中小企业的融资有很大的帮助,在银行贷款中的比例逐渐增大,因而,完善浮动贷款的法律制度,对防止银行资产流失尤其是国有资产的流失有重大作用。
关键词:浮动抵押 银行资产流失
一、浮动抵押的概念
浮动抵押是相对于固定抵押而言的,是一种特别抵押,指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保,在行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权,浮动抵押因法定或约定事由变为固定抵押后,抵押权人可就具体的抵押物行使抵押权。相对于固定抵押而言,浮动抵押既可以满足抵押人对融资的要求,又不妨碍其对抵押物的充分利用,因此,当《物权法》确立之一制度后,得到中小企业的广泛使用,导致浮动抵押贷款在银行贷款中的比例逐渐增大,如何在现有法律制度的框架内来保障浮动抵押贷款的及时有效收回,是各商业银行面临的重要课题。
二、我国浮动抵押制度的现状及不足
我国《物权法》第181条规定,"经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。"这就是《物权法》上浮动抵押的概念。同时,《物权法》涉及浮动抵押制度的内容还包括:浮动抵押的登记及登记的效力、浮动固定事由和浮动抵押的实现方式等内容,共有四个条文规定。相较于国外的浮动抵押制度,我国的浮动抵押制度存在很多不足之处,导致银行在使用这一制度时,面临很多法律上的缺失,在贷款收回时,不能得到法律的有效保护。
(一) 客体范围过于狭窄,远远不能满足银行的法律需要
虽然规定了浮动抵押制度,但是把浮动抵押的客体限于动产,跟银行在实践中的具体操作大有不同。多数银行在提供浮动抵押贷款时认为,如果企业仅提供动产作为抵押物,因为动产的流动性及不确定性,银行的贷款就会面临很大的风险,企业能得到的贷款数额会很小甚至有的银行直接会拒绝提供贷款。所以,实践中,银行可能根本不存在以"浮动抵押贷款"命名的贷款种类,这种理论与现实的脱节,是对法律资源的极大浪费。
(二)缺少必要的监督环节
这个主要涉及到贷款发放后,由谁来监督,如何监督,没有具体的规定。因为抵押是浮动的,抵押物始终处于流动的状态,在其流动过程中,由谁来监督抵押物在正常范围内的流动而不会被企业非法出售或不当使用;当浮动抵押因法定或约定的事由变为固定抵押时,如果确定的财产价值不足以偿还所有债务时,银行就面临着如果最大限度保护自己债权实现的问题,此时,代管人制度就显得尤为必要。像国外,如美国有一个接管人制度,在贷款发放后监督抵押物的运行,而我国《物权法》中是没有相应的规定的,不能不说是一种遗憾。
(三)没有规定银行作为抵押权人应有的权利
浮动抵押设定后,抵押物在未固定之前始终处于浮动状态,抵押人仍有自由处分设押财产的权利,考虑到浮动抵押的这一特殊性,为避抵押人滥用权利,应赋予银行相应的权利对其进行限制。
三、银行内部如何防范因浮动抵押导致的资产流失
(一)适时利用法律修改的契机,扩大浮动抵押的客体范围
我们知道,国外的浮动抵押制度,客体的范围是非常广泛的,凡是具有经济价值的动产或不动产都可以作为抵押物,这种规定,会让银行在选择抵押人时,可以要求其把动产和不动产捆绑一起作为抵押物,给银行贷款提供很大的保障;在企业仅提供动产抵押物时,银行可以对企业的信誉及未来的经营状况等因素进行严格的限定,同样可以给贷款带来很大的保障。如果我们把浮动抵押的客体扩展到不动产,那么,对于银行来说,贷款会有保障;对于企业来说,抵押物价值变大,能得到更多的融资。因此,把浮动抵押的客体范围规定为具有经济利益并可以依法转让的动产或不动产是非常必要的。
(二)增加法律上监督环节,设立代管人制度
即使不能上升到法律的高度,如果能把具体的监督流程及相应的内容规定到银行贷款的相关要求中,对及时有效的收回贷款,也是有很大帮助的。具体来说,我们认为在我国建立代管人制度时作出如下规定:第一、代管人的资格。应做出一个较为严格的限制,对专业技能、相关资历、信用度等都应有具体的、严格的资质要求。第二、在代管人的选任上可以借鉴英美国家的做法,由抵押权人自已选任或由法院来选任。第三、代管人的职权可由抵押权人在抵押合同中予以规定,代管人可按合同内容行使自已的职权,最大限度地保护银行的债权。同时,对代管人的责任也应有相应要求,因为代管人需要对自已的行为承担较多的注意义务,代管人应对其代管行为负个人责任。
(三) 完善抵押权人的权利
参照国外浮动抵押中关于抵押权人权利的规定,结合我国的具体情况,可以赋予抵押权人下列权利:
1.、汇报、质疑权,即抵押人应于规定时间向银行提交相关资料、报表,且银行可就该资料、报表的准确性提出质疑,由抵押人及时给予答复;
2变更权,即在浮动抵押合同履行期间,银行有确切证据证明抵押人因经营不善或其他因市场因素的出现导致经营前景不佳时,银行可以变浮动抵押为固定抵押;
3、撤销权,即结合《合同法》中撤销权的固定,在浮动抵押设定之后,固定之前,抵押人人有下列恶意行为,银行可以向人民法院申请撤销其行为:(1)非为企业的继续经营为目的,与他人进行恶意交易的;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;(3)放弃到期债权、或无偿转让财产,损害抵押权人利益的;(4)其他不合理事由,使抵押权人处于危险状态的;
4、代位追偿权,即浮动抵押设定后,发生法定或约定事由变为固定抵押,抵押物固定,不仅可以有企业内部现有财产,还可以包括将要流入企业的资金和财产,即抵押人到期债权。如果抵押人不及时行使其债权(属于抵押人自身专有的除外),此时,法律应赋予银行代位追偿权,代替抵押人行使到期债权。
(四)充分发挥社会信用体系的作用
具体包括建立企业信用档案和完善企业财务信息披露制度。银行可以联合推荐某个机构设立企业信用管理制度,对企业的相关情况进行信用评定,并将评定结果记录在案,银行在提供贷款时,可利用这些档案资料评定企业的信用等级以确定贷款数额及期限等;作为企业自身应该定期公布自己的财务状况,以供社会监督,银行可以充分利用这些数据掌握企业现在及将来的经营状况,确定贷款的发放及浮动抵押的运行状况等信息。
参考文献:
[1]廖焕国、曾祥生,《物权法中动产浮动抵押制度的理解与适用》。
[2]彭贵,《英国浮动抵押制度研究》。
[3]龚蓉,《我国浮动抵押制度的适用及其完善》
[4]《物权法中浮动抵押制度的不足与完善》,http://www.chinacourt.org/html/article。
作者简介:第一作者:何改芹女 北京工商大学09法研经济法专业硕士研究生,研究方向:金融法;第二作者:刘超女 北京工商大学09法研经济法专业硕士研究生,研究方向:金融法
关键词:浮动抵押 银行资产流失
一、浮动抵押的概念
浮动抵押是相对于固定抵押而言的,是一种特别抵押,指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保,在行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权,浮动抵押因法定或约定事由变为固定抵押后,抵押权人可就具体的抵押物行使抵押权。相对于固定抵押而言,浮动抵押既可以满足抵押人对融资的要求,又不妨碍其对抵押物的充分利用,因此,当《物权法》确立之一制度后,得到中小企业的广泛使用,导致浮动抵押贷款在银行贷款中的比例逐渐增大,如何在现有法律制度的框架内来保障浮动抵押贷款的及时有效收回,是各商业银行面临的重要课题。
二、我国浮动抵押制度的现状及不足
我国《物权法》第181条规定,"经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。"这就是《物权法》上浮动抵押的概念。同时,《物权法》涉及浮动抵押制度的内容还包括:浮动抵押的登记及登记的效力、浮动固定事由和浮动抵押的实现方式等内容,共有四个条文规定。相较于国外的浮动抵押制度,我国的浮动抵押制度存在很多不足之处,导致银行在使用这一制度时,面临很多法律上的缺失,在贷款收回时,不能得到法律的有效保护。
(一) 客体范围过于狭窄,远远不能满足银行的法律需要
虽然规定了浮动抵押制度,但是把浮动抵押的客体限于动产,跟银行在实践中的具体操作大有不同。多数银行在提供浮动抵押贷款时认为,如果企业仅提供动产作为抵押物,因为动产的流动性及不确定性,银行的贷款就会面临很大的风险,企业能得到的贷款数额会很小甚至有的银行直接会拒绝提供贷款。所以,实践中,银行可能根本不存在以"浮动抵押贷款"命名的贷款种类,这种理论与现实的脱节,是对法律资源的极大浪费。
(二)缺少必要的监督环节
这个主要涉及到贷款发放后,由谁来监督,如何监督,没有具体的规定。因为抵押是浮动的,抵押物始终处于流动的状态,在其流动过程中,由谁来监督抵押物在正常范围内的流动而不会被企业非法出售或不当使用;当浮动抵押因法定或约定的事由变为固定抵押时,如果确定的财产价值不足以偿还所有债务时,银行就面临着如果最大限度保护自己债权实现的问题,此时,代管人制度就显得尤为必要。像国外,如美国有一个接管人制度,在贷款发放后监督抵押物的运行,而我国《物权法》中是没有相应的规定的,不能不说是一种遗憾。
(三)没有规定银行作为抵押权人应有的权利
浮动抵押设定后,抵押物在未固定之前始终处于浮动状态,抵押人仍有自由处分设押财产的权利,考虑到浮动抵押的这一特殊性,为避抵押人滥用权利,应赋予银行相应的权利对其进行限制。
三、银行内部如何防范因浮动抵押导致的资产流失
(一)适时利用法律修改的契机,扩大浮动抵押的客体范围
我们知道,国外的浮动抵押制度,客体的范围是非常广泛的,凡是具有经济价值的动产或不动产都可以作为抵押物,这种规定,会让银行在选择抵押人时,可以要求其把动产和不动产捆绑一起作为抵押物,给银行贷款提供很大的保障;在企业仅提供动产抵押物时,银行可以对企业的信誉及未来的经营状况等因素进行严格的限定,同样可以给贷款带来很大的保障。如果我们把浮动抵押的客体扩展到不动产,那么,对于银行来说,贷款会有保障;对于企业来说,抵押物价值变大,能得到更多的融资。因此,把浮动抵押的客体范围规定为具有经济利益并可以依法转让的动产或不动产是非常必要的。
(二)增加法律上监督环节,设立代管人制度
即使不能上升到法律的高度,如果能把具体的监督流程及相应的内容规定到银行贷款的相关要求中,对及时有效的收回贷款,也是有很大帮助的。具体来说,我们认为在我国建立代管人制度时作出如下规定:第一、代管人的资格。应做出一个较为严格的限制,对专业技能、相关资历、信用度等都应有具体的、严格的资质要求。第二、在代管人的选任上可以借鉴英美国家的做法,由抵押权人自已选任或由法院来选任。第三、代管人的职权可由抵押权人在抵押合同中予以规定,代管人可按合同内容行使自已的职权,最大限度地保护银行的债权。同时,对代管人的责任也应有相应要求,因为代管人需要对自已的行为承担较多的注意义务,代管人应对其代管行为负个人责任。
(三) 完善抵押权人的权利
参照国外浮动抵押中关于抵押权人权利的规定,结合我国的具体情况,可以赋予抵押权人下列权利:
1.、汇报、质疑权,即抵押人应于规定时间向银行提交相关资料、报表,且银行可就该资料、报表的准确性提出质疑,由抵押人及时给予答复;
2变更权,即在浮动抵押合同履行期间,银行有确切证据证明抵押人因经营不善或其他因市场因素的出现导致经营前景不佳时,银行可以变浮动抵押为固定抵押;
3、撤销权,即结合《合同法》中撤销权的固定,在浮动抵押设定之后,固定之前,抵押人人有下列恶意行为,银行可以向人民法院申请撤销其行为:(1)非为企业的继续经营为目的,与他人进行恶意交易的;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;(3)放弃到期债权、或无偿转让财产,损害抵押权人利益的;(4)其他不合理事由,使抵押权人处于危险状态的;
4、代位追偿权,即浮动抵押设定后,发生法定或约定事由变为固定抵押,抵押物固定,不仅可以有企业内部现有财产,还可以包括将要流入企业的资金和财产,即抵押人到期债权。如果抵押人不及时行使其债权(属于抵押人自身专有的除外),此时,法律应赋予银行代位追偿权,代替抵押人行使到期债权。
(四)充分发挥社会信用体系的作用
具体包括建立企业信用档案和完善企业财务信息披露制度。银行可以联合推荐某个机构设立企业信用管理制度,对企业的相关情况进行信用评定,并将评定结果记录在案,银行在提供贷款时,可利用这些档案资料评定企业的信用等级以确定贷款数额及期限等;作为企业自身应该定期公布自己的财务状况,以供社会监督,银行可以充分利用这些数据掌握企业现在及将来的经营状况,确定贷款的发放及浮动抵押的运行状况等信息。
参考文献:
[1]廖焕国、曾祥生,《物权法中动产浮动抵押制度的理解与适用》。
[2]彭贵,《英国浮动抵押制度研究》。
[3]龚蓉,《我国浮动抵押制度的适用及其完善》
[4]《物权法中浮动抵押制度的不足与完善》,http://www.chinacourt.org/html/article。
作者简介:第一作者:何改芹女 北京工商大学09法研经济法专业硕士研究生,研究方向:金融法;第二作者:刘超女 北京工商大学09法研经济法专业硕士研究生,研究方向:金融法