论文部分内容阅读
摘 要 本文参考目前的商标犯罪形势，借鉴法社会学研究范式，分别从宽严相济刑事政策之概含，目前商标犯罪的形势以及刑法中的商标犯罪规定为线索，旨在宽严相济的基本刑事政策指导下，提出商标犯罪刑事政策及我国商标犯罪的立法完善。
关键词 刑事政策 宽严相济 商标犯罪
作者简介：施静艳，上海政法学院硕士研究生2012级法理学专业。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-282-02
一、刑事政策的基本概含
自费尔巴哈提出刑事政策之始，关于刑事政策的含义争论一直没有停止，如何给刑事政策下定义，我国学者更是意见不一，百家争鸣。外国学者对刑事政策的定义也经历了一个漫长的过程。从费尔巴哈提出刑事政策概念以来，刑事政策经历了从狭义到广义的过程。
被西方学者称之为“刑事政策之父”的费尔巴哈认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是‘立法国家的智慧’。”豍其后形势政策概念的讨论蛰伏了相当长的一段时间，但是随着冯·李斯特赋予刑事政策新的概念开始，刑事政策的概念讨论又开始一轮新的高潮。李斯特从三个层面对刑事政策加以说明，一是最广义的方面，即“刑事政策系以研究犯罪原因及刑罚之作用为基础之各种原则，从而国家乃依此原则错刑罚及类似制度对犯罪展开件争之谓也。”二是广义说，三是狭义说。豎
就其实质而言，仍然是刑事政策观甚至是刑法观念的基本碰撞。一为广义的刑事政策观，认为刑事政策包括了不同的社会控制形式和手段以及实践，此种学外国学者支持者甚多；另一种是狭义的形势政策观，支持者也不在少数。
二、我国当前商标犯罪刑事立法规范及刑事政策现状之分析
我国对商标权刑法保护的立法集中规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中，规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等三个罪名，为惩治商标犯罪提供了更有力的法律武器。我国现行刑法关於商标犯罪的法律规定有四个特点：一是侵犯注册商标专用权的犯罪共有三个罪名，其中单一罪名2个，选择性罪名1个。二是侵犯注册商标专用权的犯罪主体为一般主体，单位可以构成这类犯罪的主体。三是所含三个罪名的量刑幅度相同，但刑罚种类有所不同，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，规定了管制刑。四是设定了两个档次的刑罚，即3年以下有期徒刑或拘役和3年以上7年以下有期徒刑，并相应规定了罚金刑。
笔者认为，我国目前的基本刑事政策实质上还是以严打为中心展开的，强调从重从快，应然意义上的刑事政策虽没有在法理上被否定，但是严打做为实然的刑事政策已经把惩办与宽大相结合的形式政策束之高阁。我们认为，讨论刑事政策应该从实然上去考虑，关注实际上正在发挥作用的刑事政策。正如陈兴良先生所言：“对于刑事政策的研究，我们不能满足于应当以何者为刑事政策，更应当关注实际上以何者为刑事政策，进一步考察这种应然刑事政策与实然刑事政策分离的原因，由此得出正确的结论”豏
三、基本刑事政策、商标犯罪刑事政策的反思与调整思考
（一）基本刑事政策的反思
如前文所述，惩办与宽大相结合的刑事政策是我国应然意义上的刑事政策，但是值得反思的是，惩办与宽大相结合是一种思维定势和政治话语很浓烈的表述，其内涵一般被认为是：首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，大功受奖。豐但是这些思想多数只适应刑事诉讼法和刑法没有被修订之前，随着我国96、97年先后修改了刑事诉讼法和刑法之后，其与罪行法定和无罪推定的基本理念相冲突。而且进入20世纪以来特别是二战后，西方国家的刑法思想已经逐渐趋向于轻刑化。所以在强调首恶必办似乎有违于世界潮流。
故而，笔者认为应当以宽严相济的刑事政策取代惩办与宽大相结合的刑事政策豑。
宽严相济的刑事政策的含义可以表述为以下三个方面：
第一，宽严相济之“宽”，当然来自惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是轻缓。
第二，宽严相济之“严”，是指严格或者严厉。我国学者储槐植教授曾经提出“严而不厉”的命题，将“严”与“厉”分而论之，指出：“严”与“厉”二字含义有相同的一面，常常一起连用；但它们也有不同的一面，“严”为严肃、严格、严密之意；“厉”为厉害、猛烈、苛厉之意。储槐植教授之所谓“严而不厉”是在不同含义上使用这两个字，“严”指刑事法网严密，刑事责任严格；“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。豒
第三，宽严相济，最为重要的还是在于“济”。这里的“济”，是指救济、协调与结合之意，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。
总结起来，其可以表述为当宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时。较之惩办与宽大相结合的刑事政策，宽严相济的刑事政策更能准确地反映罪责刑相适应的原则。
（二）侵犯商标权犯罪的具体刑事政策反思
回到商标犯罪的具体形式政策上来，我们可以在宽严相济的基本刑事政策下窥探到解决问题的思路。当前商标犯罪的具体刑事政策应该理解为以从严打击为主，前文已经述及，但是正如我们分析的那样，对于各种犯罪是否都要从重从快的打击还是一个值得探讨的问题，因为严打可能会破坏法制的底线，也不能体现宽严相济的刑事政策。
我国对商标犯罪的规定在刑法典中只有区区三条，但是法定刑都比较高，以自由刑为主要基调，配以罚金刑。如此惩治以贪利为犯罪动力和原因的犯罪分子是否得当？从整体上讲我国的刑罚重视生命刑和自由刑的运用，相反对于罚金刑运用在商标犯罪上，实际处理的时候运用不够充分。
从本文中提到的法律文件以及司法解释可以得知，我国目前对商标犯罪还是以从严打击为具体刑事政策的基调，这在一定程度上符合当前商标犯罪的形势，我国相关行政机关向司法机关移送的商标权侵权案件也在逐年递增。这可谓是惩办与宽大相结合的惩办的一面。但惩办与宽大相结合不能很好体现罪责刑相适应原则。而且惩办与严打结合起来，变成了从严从重，可谓是“严而不厉”的命题中的厉。但是我国的商标犯罪规定并没有形成严密的刑事法网，只强调厉而忽略了严，这正是惩办与宽大相结合的刑事政策与宽严相济刑事政策不可相比之处。我们应当以宽严相济的刑事政策的含义为指导来分析商标犯罪具体刑事政策，可以从如下几方面着手 第一，宽严相济强调的严是指建立严密的刑罚体系。形成互相衔接的刑罚措施，能够做到兼容并蓄，形成合理的刑罚结构。刑罚结构是刑罚方法的组合（配置）形式。所谓组合（配置）形式，是指排列顺序和比例份额。排列次序是比重关系的表现，比重是量的关系，但量变会引起质变，比例不同，即结构不同，则性质不同。刑罚结构决定刑罚运行的内部环境，构成整体刑罚功能的基础。豓
我国商标犯罪的刑事法网没能够结合得很严密，不能达到相济的调和程度。可谓不“严”。具体体现在如下几个方面：第一，保护对象过于狭窄，主要是（1）缺乏对注册服务商标的保护；（2）注册商品商标的保护范围狭窄；（3）对知名商品的商标、驰名商标的保护力度不够；（4）与商标有关的其他识别性标志不属于《刑法》保护的权利范围；第二，保护面有一定的局限性，没有将反向假冒商标行为作为打击的对象；
第二，商标犯罪没能体现“相济”，主要表现在配置刑不合理。刑罚对于三种侵犯商标权的行为规定的都是一样的法定刑，情节严重的最高三年有期徒刑；特别严重的或者数额巨大的，3-7年的有期徒刑，并处罚金。这样的规定已经把这三种犯罪行为视为具有相同的社会危害性，但是仔细分析看来，三种行为无论在行为样态还是危害结果上都有明显的不同。假冒商标罪是造意型的犯罪，是以下两种犯罪的主要源头，应该比以下两种犯罪重，这种对合犯的处理结果本应当有所不同。如果处理结果一样，是违反了罪责刑相适应的原则的。
第三，现阶段商标犯罪具体刑事政策没能体现宽严相济中的“宽”，商标犯罪立法过于“厉”，已经严重违背了世界潮流。因此，在宽严相济的刑事政策和国际背景下，应当强调刑罚适用的效益。因而在商标犯罪的法定刑设置上，尽管仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，但却更为偏重罚金刑的运用从目前情况看，我国商标犯罪的量刑过于严格。目前，我国对于商标犯罪的刑罚规定分为两个层次，而这两个层次在一般观念上看，都比较严厉。从刑法效果和司法实践中看，我国对于商标犯罪的刑事制裁应该来说是比较严厉的，同时，我国的刑法应当更加重视经济法罪的处罚模式的改变，即应当多适应罚金刑，以及可能设立的资格刑等。不能一味的用有期徒刑或者重罪来规制商标犯罪等经济犯罪。犯罪率高低和刑罚的轻重以及有期徒刑的设立、严苛等并不呈现明显的逻辑关系。
（三）商标犯罪刑事政策之重构
鉴于以上分析不难看出，在以严打、惩办与宽大相结合的刑事政策指导下，商标犯罪的刑事政策是从严打击，从重从快。其并没有体现宽严相济刑事政策的精髓。在应当“宽”的方面没有给予宽大处理，而是严而不厉；在“严”的方面没有能形成严密的刑事法网，犯罪规定的线条过于简单；在“相济”上没有能形成严密的刑罚结构。
所以，商标犯罪的刑事政策应当进行调整，这是有利于我们进一步打击商标犯罪，控制商标犯罪趋势的必然途径。我们应当摒弃“厉而不严”的模式，采取“严而不厉”的模式，以达到宽严相济刑事政策的要求。首先，严密我国商标犯罪刑事法网。将反向假冒商标行为等行为列入刑法，其次，调整刑罚结构，偏重罚金刑的运用。
另外宽严相济，体现罪责刑相适应的原则。做到重罪重罚，请罪轻罚，做到罚当其罪。刑罚的设定一方面要体现国家的有关经济政策和政治背景，同时也要体现宽严相济的刑事政策。
注释：
[1][2][法]米海依尔·戴尔玛斯一马蒂著.卢建平译.刑事政策的主要体系.仁京：法律出版社.2000.I.
[3][4]陈兴良.宽严相济刑事政策研究.法学杂志.2006（2）.
[5]马克昌主编.中国刑事政策学.，武汉大学出版社.1992年版.第98页.
[6][7]储槐植.：刑事一体化与关系刑法论.北京大学出版社.1997年版.第305-306页，第403页.
关键词 刑事政策 宽严相济 商标犯罪
作者简介：施静艳，上海政法学院硕士研究生2012级法理学专业。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-282-02
一、刑事政策的基本概含
自费尔巴哈提出刑事政策之始，关于刑事政策的含义争论一直没有停止，如何给刑事政策下定义，我国学者更是意见不一，百家争鸣。外国学者对刑事政策的定义也经历了一个漫长的过程。从费尔巴哈提出刑事政策概念以来，刑事政策经历了从狭义到广义的过程。
被西方学者称之为“刑事政策之父”的费尔巴哈认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是‘立法国家的智慧’。”豍其后形势政策概念的讨论蛰伏了相当长的一段时间，但是随着冯·李斯特赋予刑事政策新的概念开始，刑事政策的概念讨论又开始一轮新的高潮。李斯特从三个层面对刑事政策加以说明，一是最广义的方面，即“刑事政策系以研究犯罪原因及刑罚之作用为基础之各种原则，从而国家乃依此原则错刑罚及类似制度对犯罪展开件争之谓也。”二是广义说，三是狭义说。豎
就其实质而言，仍然是刑事政策观甚至是刑法观念的基本碰撞。一为广义的刑事政策观，认为刑事政策包括了不同的社会控制形式和手段以及实践，此种学外国学者支持者甚多；另一种是狭义的形势政策观，支持者也不在少数。
二、我国当前商标犯罪刑事立法规范及刑事政策现状之分析
我国对商标权刑法保护的立法集中规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中，规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等三个罪名，为惩治商标犯罪提供了更有力的法律武器。我国现行刑法关於商标犯罪的法律规定有四个特点：一是侵犯注册商标专用权的犯罪共有三个罪名，其中单一罪名2个，选择性罪名1个。二是侵犯注册商标专用权的犯罪主体为一般主体，单位可以构成这类犯罪的主体。三是所含三个罪名的量刑幅度相同，但刑罚种类有所不同，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，规定了管制刑。四是设定了两个档次的刑罚，即3年以下有期徒刑或拘役和3年以上7年以下有期徒刑，并相应规定了罚金刑。
笔者认为，我国目前的基本刑事政策实质上还是以严打为中心展开的，强调从重从快，应然意义上的刑事政策虽没有在法理上被否定，但是严打做为实然的刑事政策已经把惩办与宽大相结合的形式政策束之高阁。我们认为，讨论刑事政策应该从实然上去考虑，关注实际上正在发挥作用的刑事政策。正如陈兴良先生所言：“对于刑事政策的研究，我们不能满足于应当以何者为刑事政策，更应当关注实际上以何者为刑事政策，进一步考察这种应然刑事政策与实然刑事政策分离的原因，由此得出正确的结论”豏
三、基本刑事政策、商标犯罪刑事政策的反思与调整思考
（一）基本刑事政策的反思
如前文所述，惩办与宽大相结合的刑事政策是我国应然意义上的刑事政策，但是值得反思的是，惩办与宽大相结合是一种思维定势和政治话语很浓烈的表述，其内涵一般被认为是：首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，大功受奖。豐但是这些思想多数只适应刑事诉讼法和刑法没有被修订之前，随着我国96、97年先后修改了刑事诉讼法和刑法之后，其与罪行法定和无罪推定的基本理念相冲突。而且进入20世纪以来特别是二战后，西方国家的刑法思想已经逐渐趋向于轻刑化。所以在强调首恶必办似乎有违于世界潮流。
故而，笔者认为应当以宽严相济的刑事政策取代惩办与宽大相结合的刑事政策豑。
宽严相济的刑事政策的含义可以表述为以下三个方面：
第一，宽严相济之“宽”，当然来自惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是轻缓。
第二，宽严相济之“严”，是指严格或者严厉。我国学者储槐植教授曾经提出“严而不厉”的命题，将“严”与“厉”分而论之，指出：“严”与“厉”二字含义有相同的一面，常常一起连用；但它们也有不同的一面，“严”为严肃、严格、严密之意；“厉”为厉害、猛烈、苛厉之意。储槐植教授之所谓“严而不厉”是在不同含义上使用这两个字，“严”指刑事法网严密，刑事责任严格；“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。豒
第三，宽严相济，最为重要的还是在于“济”。这里的“济”，是指救济、协调与结合之意，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。
总结起来，其可以表述为当宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时。较之惩办与宽大相结合的刑事政策，宽严相济的刑事政策更能准确地反映罪责刑相适应的原则。
（二）侵犯商标权犯罪的具体刑事政策反思
回到商标犯罪的具体形式政策上来，我们可以在宽严相济的基本刑事政策下窥探到解决问题的思路。当前商标犯罪的具体刑事政策应该理解为以从严打击为主，前文已经述及，但是正如我们分析的那样，对于各种犯罪是否都要从重从快的打击还是一个值得探讨的问题，因为严打可能会破坏法制的底线，也不能体现宽严相济的刑事政策。
我国对商标犯罪的规定在刑法典中只有区区三条，但是法定刑都比较高，以自由刑为主要基调，配以罚金刑。如此惩治以贪利为犯罪动力和原因的犯罪分子是否得当？从整体上讲我国的刑罚重视生命刑和自由刑的运用，相反对于罚金刑运用在商标犯罪上，实际处理的时候运用不够充分。
从本文中提到的法律文件以及司法解释可以得知，我国目前对商标犯罪还是以从严打击为具体刑事政策的基调，这在一定程度上符合当前商标犯罪的形势，我国相关行政机关向司法机关移送的商标权侵权案件也在逐年递增。这可谓是惩办与宽大相结合的惩办的一面。但惩办与宽大相结合不能很好体现罪责刑相适应原则。而且惩办与严打结合起来，变成了从严从重，可谓是“严而不厉”的命题中的厉。但是我国的商标犯罪规定并没有形成严密的刑事法网，只强调厉而忽略了严，这正是惩办与宽大相结合的刑事政策与宽严相济刑事政策不可相比之处。我们应当以宽严相济的刑事政策的含义为指导来分析商标犯罪具体刑事政策，可以从如下几方面着手 第一，宽严相济强调的严是指建立严密的刑罚体系。形成互相衔接的刑罚措施，能够做到兼容并蓄，形成合理的刑罚结构。刑罚结构是刑罚方法的组合（配置）形式。所谓组合（配置）形式，是指排列顺序和比例份额。排列次序是比重关系的表现，比重是量的关系，但量变会引起质变，比例不同，即结构不同，则性质不同。刑罚结构决定刑罚运行的内部环境，构成整体刑罚功能的基础。豓
我国商标犯罪的刑事法网没能够结合得很严密，不能达到相济的调和程度。可谓不“严”。具体体现在如下几个方面：第一，保护对象过于狭窄，主要是（1）缺乏对注册服务商标的保护；（2）注册商品商标的保护范围狭窄；（3）对知名商品的商标、驰名商标的保护力度不够；（4）与商标有关的其他识别性标志不属于《刑法》保护的权利范围；第二，保护面有一定的局限性，没有将反向假冒商标行为作为打击的对象；
第二，商标犯罪没能体现“相济”，主要表现在配置刑不合理。刑罚对于三种侵犯商标权的行为规定的都是一样的法定刑，情节严重的最高三年有期徒刑；特别严重的或者数额巨大的，3-7年的有期徒刑，并处罚金。这样的规定已经把这三种犯罪行为视为具有相同的社会危害性，但是仔细分析看来，三种行为无论在行为样态还是危害结果上都有明显的不同。假冒商标罪是造意型的犯罪，是以下两种犯罪的主要源头，应该比以下两种犯罪重，这种对合犯的处理结果本应当有所不同。如果处理结果一样，是违反了罪责刑相适应的原则的。
第三，现阶段商标犯罪具体刑事政策没能体现宽严相济中的“宽”，商标犯罪立法过于“厉”，已经严重违背了世界潮流。因此，在宽严相济的刑事政策和国际背景下，应当强调刑罚适用的效益。因而在商标犯罪的法定刑设置上，尽管仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，但却更为偏重罚金刑的运用从目前情况看，我国商标犯罪的量刑过于严格。目前，我国对于商标犯罪的刑罚规定分为两个层次，而这两个层次在一般观念上看，都比较严厉。从刑法效果和司法实践中看，我国对于商标犯罪的刑事制裁应该来说是比较严厉的，同时，我国的刑法应当更加重视经济法罪的处罚模式的改变，即应当多适应罚金刑，以及可能设立的资格刑等。不能一味的用有期徒刑或者重罪来规制商标犯罪等经济犯罪。犯罪率高低和刑罚的轻重以及有期徒刑的设立、严苛等并不呈现明显的逻辑关系。
（三）商标犯罪刑事政策之重构
鉴于以上分析不难看出，在以严打、惩办与宽大相结合的刑事政策指导下，商标犯罪的刑事政策是从严打击，从重从快。其并没有体现宽严相济刑事政策的精髓。在应当“宽”的方面没有给予宽大处理，而是严而不厉；在“严”的方面没有能形成严密的刑事法网，犯罪规定的线条过于简单；在“相济”上没有能形成严密的刑罚结构。
所以，商标犯罪的刑事政策应当进行调整，这是有利于我们进一步打击商标犯罪，控制商标犯罪趋势的必然途径。我们应当摒弃“厉而不严”的模式，采取“严而不厉”的模式，以达到宽严相济刑事政策的要求。首先，严密我国商标犯罪刑事法网。将反向假冒商标行为等行为列入刑法，其次，调整刑罚结构，偏重罚金刑的运用。
另外宽严相济，体现罪责刑相适应的原则。做到重罪重罚，请罪轻罚，做到罚当其罪。刑罚的设定一方面要体现国家的有关经济政策和政治背景，同时也要体现宽严相济的刑事政策。
注释：
[1][2][法]米海依尔·戴尔玛斯一马蒂著.卢建平译.刑事政策的主要体系.仁京：法律出版社.2000.I.
[3][4]陈兴良.宽严相济刑事政策研究.法学杂志.2006（2）.
[5]马克昌主编.中国刑事政策学.，武汉大学出版社.1992年版.第98页.
[6][7]储槐植.：刑事一体化与关系刑法论.北京大学出版社.1997年版.第305-306页，第403页.