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【内容摘要】笔者从案例中存在的普遍现象出发，即雇主利用法律漏洞，侵害在校大学生的合法权益。从在校大学生法律身份定位缺失和大学生缺乏相关经验和知识这两个角度，运用法理进行剖析。旨在从普法、司法和立法这三个层面提出看法与解决问题的建议，即通过普法不断提高在校大学生的法律意识和自我保护能力;在司法中，不断提高司法队伍的法律素养;在立法中，不断减少相关立法间的矛盾，解决相关立法的滞后性，从而使法律更具整体性与先进性。
【关 键 词】在校大学生;兼职;法律保障
中图分类号：D922.5;G655.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）11-0067-02
作 者 简 介：陶婧（1998-），女，汉族，江苏南通人，江苏师范大学敬文书院，法学本科生。
一、问题的现状
在中国裁判文书网上，输入“在校大学生”、“勤工俭学”这两个词，会发现一个很有意思的现象：在搜索到的案例中，大部分雇主拥有惊人的“默契”——都根据原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”主张在校大学生不属于劳动法所保护的劳动者，因而与大学生不具备劳动关系，以逃避或减轻相关责任的承担。
二、法理剖析
（一）在校大学生法律身份定位缺失
①在校大学生在兼职期间是否可认定为劳动法所保护的劳动者，在法学界和实务界一直是一个颇具争议的问题。一种观点认为，根据②原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”在校大学生并未被明确排除在劳动法的适用范围之外，而且在校生为雇主工作，受雇主管理，业已建立了事实劳动关系，理应与一般劳动者无异，即在履行一般劳动者义务的同时，享有一般劳动者的权利。
另一种观点则认为，在校大学生的人事档案由学校保管，需要接受学校的教育以及管理，其利用寒暑假期间勤工俭学，虽然无需在校进行专业课程的学习，但仍需接受学校的管理和安排，比如按照学校规定的开学时间返校报到，完成学校规定的寒暑假实践活动。所以，由于在校大学生对雇主的人身依附性和隶属性较弱，不能完全享受和承担一个职工的权利和义务，亦不能完全接受雇主的用工管理，故不应认定其与雇主具有劳动关系。且根据上述通知的第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”更加表明在校生利用课余时间勤工俭学不视为建立了劳动关系。而在这两种观点中，后一种观点更为主流。
综合上述两种观点，可以得出在校大学生的法律身份定位至今还处于一个模糊的状态。而正是因为该身份定位的模糊将会直接造成在兼职过程中应享有的劳动权益的模糊，所以确认劳动关系成为在校大学生维权之路上的“拦路虎”，理所当然也成为雇主逃避或减轻相关责任的“默契”之选。
（二）大学生缺乏相关经验或法律知识
对于法学专业的学生来说，民法、刑法、刑诉、民诉等更为主要的法律占据了大部分学习时间，老师对于学生的学习要求也只是掌握劳动法和劳动合同法的主要部分，所以大部分学生对于劳动法的掌握或许没有那么深入。再加之，大多数同学高中的全部精力都专注于学习，步入大学之前从未有过兼职的相关经验，不具备预知兼职过程中可能发生的各种侵害的能力。所以，即使是法学专业的学生也可能由于缺乏相关知识、社会工作或实务的经验，亦或是有时对于工作中发生的侵害存在侥幸心理，觉得侵害不会发生在自己身上，从而忽略了事先对于责任条款的约定，
而对于非法学专业的学生来说，法律本身就非其本科阶段系统学习的学科，法律知识的缺乏在大部分非法学专业的学生中显然是一个普遍现象。所以，无论是对于法学专业，还是非法学专业的在校大学生来说，缺乏相关经验或法律知识都可能会成为他们在兼职工作中权益遭受侵害的原因。
三、解决问题的探究性建议
（一）完善立法
基于以上对于问题的剖析，笔者认为立法层面有两个问题亟待改善：第一，相关立法缺乏系统性。原劳动部关于印发《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》的通知中第四条和第十二条条文之间的相互矛盾就是一个很好的佐证。这是在立法过程中需要反思的，不论是法律，还是司法解释，还是其他规范性文件的出台，都应该是反复审核的结果，都应该兼顾已存的法律，都应该体现法律的整体性，以便最终体现法律的权威性和严谨性。
第二，相关立法的滞后性。虽然近年来我国在立法理念和水平上都有所建树，但在具体领域的立法还是有所缺失的。当然这是由于法律和立法者的局限性所带来的，比如语言的不确定性、模糊性、歧义性，法律的稳定性和社会的变化性之间的矛盾，立法者能力的局限性。所以这是任何法律都无法回避和完全解决的问题，唯有经过一代又一代法律人的努力去使之不断优化完善。
（二）加强普法
高校是学生从校园迈向社会的过渡阶段，而高校的职责又是教书育人，所以高校的教育范围不应仅仅局限于专业的范畴，也需教学生如何保护自己。学校的相关部门，例如高校的法律援助中心或是就业和创业协会应当加大普法宣传的力度，可以举办专题讲座等，教会同学们如何在工作以前与雇主签订好劳动合同以及相关的责任条款，比如保险费用的承担、侵权责任的赔偿等等，以提高学生的法律意识，让学生学会用法律武器维护自身的合法权益。
（三）提高司法队伍的法律素养
随着社会经济和人类文明的飞速发展，法律所调控的社会关系日益复杂多变，因而法律不可能涵盖世间所有的社会关系和规范大众的全部行为。总而言之，法律不可能包罗万象。再加之立法者能力的有限性，立法者不可能预知未来，只能立足当下，针对现存的问题制定法律，所以法律漏洞的存在有其必然性。而当法律漏洞存在时，唯有法官发挥主观能动性，从立法的初衷出发，结合自己对于案件和法条的理解，作出公正的判决，才能维护法律的权威。同时，这也就是现代文明对于法官的理论储备、案件研判等综合能力的要求越来越高，法官提高理论素养势在必行。
再者，拥有相似案情的案件很多，但不同案件之间的细节却千差万别。例如在③童懿贤与重庆朗和餐饮管理有限公司劳动合同纠纷和④黄书舟、苏州国丰企业外包服务有限公司与南京国轩电池有限公司确认劳动关系纠纷这两个案件中童懿贤和黄书舟在被雇用时的学籍状态是有差别的。虽然他们都是利用假期进行打工，但童懿贤的学籍状态是确定的，为西南政法大学全日制本科在校学生，属于在校大学生，法律定位模糊。而黄书舟的学籍状态是不确定的，虽然他已被研究生院校录取，但他的学籍状态显示为保留入学资格，表明其还未入学，不属于在校学生，视为一般劳动者进行判断即可。
以上都要求法官从劳动关系的客观属性、从属性、职业性，以及劳动关系建立的主观合意等对案件事实进行全面客观的分析。只有法官对于这些细微之处反复斟酌，结合对全案的深刻理解以及法律的合理适用，才能使每一个当事人在个案中感受到公平正义。
四、结语
在中国裁判文书网上，在校大学生因兼职遭受侵权的案例不在少数，成功维权的数据却寥寥无几。不可否认，相关法律的缺失是主要因素，但相关法律的完善总有一个过程，维权却刻不容缓，所以提高学生的法律意识和法官的法律素养是我们首先要做的。
“青年兴则国家兴，青年强则国家强。青年一代有理想、有本领、有担当，国家就有前途，民族就有希望。是习总书记在十九大报告中提出的对于新时代青年的希冀。与此同时，他还要求：“全党要关心和爱护青年，为他们实现人生出彩搭建舞臺。”所以，维护青年学生在兼职中的合法权益既是国家未来发展的需要，也是对我党号召的积极响应。
注释：
①金秋平.大学生实习期间劳动权益保障研究——中外立法比较视角[J].法制与社会，2015.3（中）.
②原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知，第四条、第五条.
③童懿贤与重庆朗和餐饮管理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书，（2015）渝一中法民终字第07073号.
④黄书舟、苏州国丰企业外包服务有限公司与南京国轩电池有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书，（2019）苏01民终1698号.
【关 键 词】在校大学生;兼职;法律保障
中图分类号：D922.5;G655.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）11-0067-02
作 者 简 介：陶婧（1998-），女，汉族，江苏南通人，江苏师范大学敬文书院，法学本科生。
一、问题的现状
在中国裁判文书网上，输入“在校大学生”、“勤工俭学”这两个词，会发现一个很有意思的现象：在搜索到的案例中，大部分雇主拥有惊人的“默契”——都根据原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”主张在校大学生不属于劳动法所保护的劳动者，因而与大学生不具备劳动关系，以逃避或减轻相关责任的承担。
二、法理剖析
（一）在校大学生法律身份定位缺失
①在校大学生在兼职期间是否可认定为劳动法所保护的劳动者，在法学界和实务界一直是一个颇具争议的问题。一种观点认为，根据②原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”在校大学生并未被明确排除在劳动法的适用范围之外，而且在校生为雇主工作，受雇主管理，业已建立了事实劳动关系，理应与一般劳动者无异，即在履行一般劳动者义务的同时，享有一般劳动者的权利。
另一种观点则认为，在校大学生的人事档案由学校保管，需要接受学校的教育以及管理，其利用寒暑假期间勤工俭学，虽然无需在校进行专业课程的学习，但仍需接受学校的管理和安排，比如按照学校规定的开学时间返校报到，完成学校规定的寒暑假实践活动。所以，由于在校大学生对雇主的人身依附性和隶属性较弱，不能完全享受和承担一个职工的权利和义务，亦不能完全接受雇主的用工管理，故不应认定其与雇主具有劳动关系。且根据上述通知的第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”更加表明在校生利用课余时间勤工俭学不视为建立了劳动关系。而在这两种观点中，后一种观点更为主流。
综合上述两种观点，可以得出在校大学生的法律身份定位至今还处于一个模糊的状态。而正是因为该身份定位的模糊将会直接造成在兼职过程中应享有的劳动权益的模糊，所以确认劳动关系成为在校大学生维权之路上的“拦路虎”，理所当然也成为雇主逃避或减轻相关责任的“默契”之选。
（二）大学生缺乏相关经验或法律知识
对于法学专业的学生来说，民法、刑法、刑诉、民诉等更为主要的法律占据了大部分学习时间，老师对于学生的学习要求也只是掌握劳动法和劳动合同法的主要部分，所以大部分学生对于劳动法的掌握或许没有那么深入。再加之，大多数同学高中的全部精力都专注于学习，步入大学之前从未有过兼职的相关经验，不具备预知兼职过程中可能发生的各种侵害的能力。所以，即使是法学专业的学生也可能由于缺乏相关知识、社会工作或实务的经验，亦或是有时对于工作中发生的侵害存在侥幸心理，觉得侵害不会发生在自己身上，从而忽略了事先对于责任条款的约定，
而对于非法学专业的学生来说，法律本身就非其本科阶段系统学习的学科，法律知识的缺乏在大部分非法学专业的学生中显然是一个普遍现象。所以，无论是对于法学专业，还是非法学专业的在校大学生来说，缺乏相关经验或法律知识都可能会成为他们在兼职工作中权益遭受侵害的原因。
三、解决问题的探究性建议
（一）完善立法
基于以上对于问题的剖析，笔者认为立法层面有两个问题亟待改善：第一，相关立法缺乏系统性。原劳动部关于印发《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》的通知中第四条和第十二条条文之间的相互矛盾就是一个很好的佐证。这是在立法过程中需要反思的，不论是法律，还是司法解释，还是其他规范性文件的出台，都应该是反复审核的结果，都应该兼顾已存的法律，都应该体现法律的整体性，以便最终体现法律的权威性和严谨性。
第二，相关立法的滞后性。虽然近年来我国在立法理念和水平上都有所建树，但在具体领域的立法还是有所缺失的。当然这是由于法律和立法者的局限性所带来的，比如语言的不确定性、模糊性、歧义性，法律的稳定性和社会的变化性之间的矛盾，立法者能力的局限性。所以这是任何法律都无法回避和完全解决的问题，唯有经过一代又一代法律人的努力去使之不断优化完善。
（二）加强普法
高校是学生从校园迈向社会的过渡阶段，而高校的职责又是教书育人，所以高校的教育范围不应仅仅局限于专业的范畴，也需教学生如何保护自己。学校的相关部门，例如高校的法律援助中心或是就业和创业协会应当加大普法宣传的力度，可以举办专题讲座等，教会同学们如何在工作以前与雇主签订好劳动合同以及相关的责任条款，比如保险费用的承担、侵权责任的赔偿等等，以提高学生的法律意识，让学生学会用法律武器维护自身的合法权益。
（三）提高司法队伍的法律素养
随着社会经济和人类文明的飞速发展，法律所调控的社会关系日益复杂多变，因而法律不可能涵盖世间所有的社会关系和规范大众的全部行为。总而言之，法律不可能包罗万象。再加之立法者能力的有限性，立法者不可能预知未来，只能立足当下，针对现存的问题制定法律，所以法律漏洞的存在有其必然性。而当法律漏洞存在时，唯有法官发挥主观能动性，从立法的初衷出发，结合自己对于案件和法条的理解，作出公正的判决，才能维护法律的权威。同时，这也就是现代文明对于法官的理论储备、案件研判等综合能力的要求越来越高，法官提高理论素养势在必行。
再者，拥有相似案情的案件很多，但不同案件之间的细节却千差万别。例如在③童懿贤与重庆朗和餐饮管理有限公司劳动合同纠纷和④黄书舟、苏州国丰企业外包服务有限公司与南京国轩电池有限公司确认劳动关系纠纷这两个案件中童懿贤和黄书舟在被雇用时的学籍状态是有差别的。虽然他们都是利用假期进行打工，但童懿贤的学籍状态是确定的，为西南政法大学全日制本科在校学生，属于在校大学生，法律定位模糊。而黄书舟的学籍状态是不确定的，虽然他已被研究生院校录取，但他的学籍状态显示为保留入学资格，表明其还未入学，不属于在校学生，视为一般劳动者进行判断即可。
以上都要求法官从劳动关系的客观属性、从属性、职业性，以及劳动关系建立的主观合意等对案件事实进行全面客观的分析。只有法官对于这些细微之处反复斟酌，结合对全案的深刻理解以及法律的合理适用，才能使每一个当事人在个案中感受到公平正义。
四、结语
在中国裁判文书网上，在校大学生因兼职遭受侵权的案例不在少数，成功维权的数据却寥寥无几。不可否认，相关法律的缺失是主要因素，但相关法律的完善总有一个过程，维权却刻不容缓，所以提高学生的法律意识和法官的法律素养是我们首先要做的。
“青年兴则国家兴，青年强则国家强。青年一代有理想、有本领、有担当，国家就有前途，民族就有希望。是习总书记在十九大报告中提出的对于新时代青年的希冀。与此同时，他还要求：“全党要关心和爱护青年，为他们实现人生出彩搭建舞臺。”所以，维护青年学生在兼职中的合法权益既是国家未来发展的需要，也是对我党号召的积极响应。
注释：
①金秋平.大学生实习期间劳动权益保障研究——中外立法比较视角[J].法制与社会，2015.3（中）.
②原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知，第四条、第五条.
③童懿贤与重庆朗和餐饮管理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书，（2015）渝一中法民终字第07073号.
④黄书舟、苏州国丰企业外包服务有限公司与南京国轩电池有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书，（2019）苏01民终1698号.