平台经营者搭售行为的反垄断法规制研究

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搭售属传统的滥用市场支配地位问题,我国《反垄断法》相关法律体系中已建立起认定违法搭售的一般框架,但是,随着域内外平台经营者各类搭售行为的不断暴露,现行认定范式及规制方式中的不适亦逐渐显现,奇虎与腾讯滥用市场支配地位纠纷案的可争议性折射出规制这类新经济主体搭售的诸多困境:平台动态与跨界竞争导致市场支配地位按原有方式进行市场份额推定和综合认定可能出现无法确证的障难;平台产品功能聚合属性决定了仍以功能标准作为独立产品判定标准将难有说服力;平台用户的多归属及产品的免费提供使得搭售对消费者的强制性不再显著,而平台经营者利用产品设计以及对分发渠道和展示方式的控制,策略化地利用消费者决策方面的行为失灵,仍可能杠杆化其市场力量到另一个市场,较难把握其限制竞争的真实意图和损害结果;此外,各种抵消性的“正当理由”呈现出较大模糊性,其具体适用及其与反竞争效果之间的权衡缺乏明确的调和方式。2019年9月出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对搭售可能的“正当理由”进行了列举并取消了“强制性”要求——前者补充了阻却违法的因素,一定程度增加了“出罪”抗辩的空间;但后者降低了规制门槛,则又明显提高了“入罪”可能性——这使得规制强度出现疑惑,司法处理是否协调一致,是下一步《反垄断法》修订中可能需要面临的问题。在我国多元的反垄断价值目标体系下,规制平台搭售行为的核心考虑,是如何把握消费者选择自由与网络正外部性的内部化以及平台经营者产品设计自由及其公平竞争责任限制之间的平衡。本文在分析平台经济特殊性的基础上,借鉴域外制度及实践,针对传统规制平台搭售的不适处提出了如下优化建议:首先,市场支配地位认定可以引入行为及效果推定的方式,并可依赖《反垄断法》第十八条的开放性兜底规定和民事诉讼举证责任的规定进一步明确;其次,消费者需求标准应当被明确为判定独立产品的标准,以及设定可预期的需求观察期间,并结合其他间接证据进行判断;最后,须重视平台搭售行为的经济效果分析,明确抗辩理由的恰当适用并对正负竞争效果进行全面衡量,同时,在效果分析中可纳入行为经济学的分析工具,以把握平台搭售的个案现实,进而设计出有效的竞争损害救济措施。
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