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摘 要 卡多佐法官是美国伟大的上诉法院法官，也是二十世纪美国社会学法学派的重要代表人物。本文从卡多佐的法哲学思想，即以实用主义为基础的现实主义法哲学思想的角度出发，介绍其法官造法的司法理论，并阐述了卡多佐的实用主义司法理论给当代中国司法的启示。
關键词 卡多佐 实用主义法学 法官造法
中图分类号：D909 文献标识码：A
一、卡多佐的实用主义法哲学观
卡多佐的法哲学以实用主义作为它的思想基础，实用主义哲学的最大特征是对传统的绝对主义观念提出怀疑，提出真理是相对的主张，他们认为“真理不是终极的目标，而是人们追求实效的过程；真理是主观的感觉；真理是经验的总结；真理是工具。”
卡多佐的法律思想深受霍姆斯的影响，霍姆斯1881年出版的《普通法》，成为美国现代法律思想史上的里程碑。他提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”，这句经典名言，成了卡多佐这一代法律思想家的冲锋号。卡多佐认为“法哲学应当告诉我们，法律是如何形成、如何成长以及它将向哪个方向发展。”
二、卡多佐的法官造法理论
卡多佐从几个方面讲解了法官造法的客观存在。一方面，卡多佐认为法官判案所依据法律的渊源有时是很明显的，适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的，如果情况如此，法官就只需按宪法或制定法规定的内容行事就可以了，此时法官的职责就是服从法律。卡多佐补充说：“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混。还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”
另一方面，卡多佐说，在宪法和制定法都沉默时，我们才踏上了这块神秘的土地，这时，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。有先例时，应当首先遵循先例，在没有先例时，严肃的法官工作才刚刚开始，这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律，而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。卡多佐认识到了不管法律的渊源中对特定情况的规定是明显的还是不明显的或者是缺失的，法官造法都是存在的而必要的。在存在宪法和制定法时依法办事，在宪法和制定法没有规定时寻找先例，而在没有先例时，法官应该作出全新的判决。而不管在以上的哪个环节，法官造法都是存在的。
卡多佐在其著作《司法过程的性质》中，明确地指出了法官所造之法的法律地位：“宪法高于制定法，而一个制定法，如果与宪法一致，则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。”也就是说，法官制定的法律从效力上来说是从属于宪法和制定法的，这一点也体现了卡多佐在支持法官造法的同时对立法机关应有权力的肯定和尊重，法官造法的目的只是修正现有法律的不足，而非取而代之。
三、卡多佐实用主义司法理论对当代中国司法改革的启示
卡多佐的司法思想和那个时代是紧密相联系的，是时代催生的一种伟大思想，进而又推动了社会的发展，实用主义哲学观念使得美国的社会转型得以成功和继续发展。那么在今天同样处于社会转型期的中国也应当注重实用主义的方法。
从司法理论上看，中国的法律体系建设方面的目标就是到2010年基本形成较为完善的法律体系。在这一目标的推动下法律创制的发展很快，每年都有大量的法律产生。产生的法律主要是以当代西方的法律为样本，稍加改动就引进了。法律移植是必需的，但是也不能急功近利，否则就会出现排斥反应。近年来立法活动如火如荼的发展的同时，确实造成一些负面影响，如贫富差距拉大、社会道德水平下降等问题。所以在法律移植时还是应采取实用主义的方法，使其立法达到最大限度地适应中国现实的目标。19世纪德国萨维尼和蒂博的论战，也能给我国现阶段片面追求法律移植的现象带来一些警示。萨维尼并不是反对法典化，而是不赞成过快的在德国推动德国立法的发展。他希望人能从德国的民族历史和特性中“发现”法律，只要这样的发现才能最适合德国的发展。
从司法实践上看，中国更应当注重司法的作用。中国的司法现况并不乐观，人们对司法的不信任和现行体制下司法机关的尴尬地位都使得司法系统无法充分发挥作用。法治的形成不仅需要法律的创制，更需要有力的实施和执行。关于此种情况，柏拉图早已经有所阐述：“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面做这一类的事情……因为在政治秩序不良的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”尽管柏拉图的观点有些极端，但是他强调了立法的局限性和司法实践的重要性。卡多佐最为推崇的法官造法也是强调法官司法实践的重要性。实用主义法学思想对司法实践的尊重以及其最终适应社会发展需要的事实，可以给中国的司法改革更多的启示。徒法不足以自行，中国也需要充分借鉴实用主义的道路，不仅要加强立法，还要在司法实践层面充分发挥司法的功能，这样才能实现法治。□
(作者：上海华东政法大学2008级法理学硕士研究生)
参考文献：
[1]刘全德主编．西方法律思想史．中国政法大学出版社，1996．210．
[2]卡多佐．苏力译．司法过程的性质．商务印书馆，1998．4．10．11．
[3]萨维尼．许章润译．论立法与法学的当代使命．中国法制出版社,2001．121．
[4]柏拉图．郭斌和.张竹明译．理想国．商务印书馆，1986．143．
關键词 卡多佐 实用主义法学 法官造法
中图分类号：D909 文献标识码：A
一、卡多佐的实用主义法哲学观
卡多佐的法哲学以实用主义作为它的思想基础，实用主义哲学的最大特征是对传统的绝对主义观念提出怀疑，提出真理是相对的主张，他们认为“真理不是终极的目标，而是人们追求实效的过程；真理是主观的感觉；真理是经验的总结；真理是工具。”
卡多佐的法律思想深受霍姆斯的影响，霍姆斯1881年出版的《普通法》，成为美国现代法律思想史上的里程碑。他提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”，这句经典名言，成了卡多佐这一代法律思想家的冲锋号。卡多佐认为“法哲学应当告诉我们，法律是如何形成、如何成长以及它将向哪个方向发展。”
二、卡多佐的法官造法理论
卡多佐从几个方面讲解了法官造法的客观存在。一方面，卡多佐认为法官判案所依据法律的渊源有时是很明显的，适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的，如果情况如此，法官就只需按宪法或制定法规定的内容行事就可以了，此时法官的职责就是服从法律。卡多佐补充说：“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混。还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”
另一方面，卡多佐说，在宪法和制定法都沉默时，我们才踏上了这块神秘的土地，这时，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。有先例时，应当首先遵循先例，在没有先例时，严肃的法官工作才刚刚开始，这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律，而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。卡多佐认识到了不管法律的渊源中对特定情况的规定是明显的还是不明显的或者是缺失的，法官造法都是存在的而必要的。在存在宪法和制定法时依法办事，在宪法和制定法没有规定时寻找先例，而在没有先例时，法官应该作出全新的判决。而不管在以上的哪个环节，法官造法都是存在的。
卡多佐在其著作《司法过程的性质》中，明确地指出了法官所造之法的法律地位：“宪法高于制定法，而一个制定法，如果与宪法一致，则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。”也就是说，法官制定的法律从效力上来说是从属于宪法和制定法的，这一点也体现了卡多佐在支持法官造法的同时对立法机关应有权力的肯定和尊重，法官造法的目的只是修正现有法律的不足，而非取而代之。
三、卡多佐实用主义司法理论对当代中国司法改革的启示
卡多佐的司法思想和那个时代是紧密相联系的，是时代催生的一种伟大思想，进而又推动了社会的发展，实用主义哲学观念使得美国的社会转型得以成功和继续发展。那么在今天同样处于社会转型期的中国也应当注重实用主义的方法。
从司法理论上看，中国的法律体系建设方面的目标就是到2010年基本形成较为完善的法律体系。在这一目标的推动下法律创制的发展很快，每年都有大量的法律产生。产生的法律主要是以当代西方的法律为样本，稍加改动就引进了。法律移植是必需的，但是也不能急功近利，否则就会出现排斥反应。近年来立法活动如火如荼的发展的同时，确实造成一些负面影响，如贫富差距拉大、社会道德水平下降等问题。所以在法律移植时还是应采取实用主义的方法，使其立法达到最大限度地适应中国现实的目标。19世纪德国萨维尼和蒂博的论战，也能给我国现阶段片面追求法律移植的现象带来一些警示。萨维尼并不是反对法典化，而是不赞成过快的在德国推动德国立法的发展。他希望人能从德国的民族历史和特性中“发现”法律，只要这样的发现才能最适合德国的发展。
从司法实践上看，中国更应当注重司法的作用。中国的司法现况并不乐观，人们对司法的不信任和现行体制下司法机关的尴尬地位都使得司法系统无法充分发挥作用。法治的形成不仅需要法律的创制，更需要有力的实施和执行。关于此种情况，柏拉图早已经有所阐述：“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面做这一类的事情……因为在政治秩序不良的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”尽管柏拉图的观点有些极端，但是他强调了立法的局限性和司法实践的重要性。卡多佐最为推崇的法官造法也是强调法官司法实践的重要性。实用主义法学思想对司法实践的尊重以及其最终适应社会发展需要的事实，可以给中国的司法改革更多的启示。徒法不足以自行，中国也需要充分借鉴实用主义的道路，不仅要加强立法，还要在司法实践层面充分发挥司法的功能，这样才能实现法治。□
(作者：上海华东政法大学2008级法理学硕士研究生)
参考文献：
[1]刘全德主编．西方法律思想史．中国政法大学出版社，1996．210．
[2]卡多佐．苏力译．司法过程的性质．商务印书馆，1998．4．10．11．
[3]萨维尼．许章润译．论立法与法学的当代使命．中国法制出版社,2001．121．
[4]柏拉图．郭斌和.张竹明译．理想国．商务印书馆，1986．143．