论文部分内容阅读
摘 要 在重庆打黑除恶行动后，《刑法修正案八》（草案）出台,从立法的角度加大对黑恶势力犯罪的惩处力度。而草案的新修改对包庇黑社会性质组织罪中的一些问题，有必要重新界定。
关键词 黑社会性质组织 犯罪主体 包庇行为
中图分类号：D924 文献标识码：A
包庇黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员实施的包庇黑社会性质组织的犯罪行为。
一、主体可否为所包庇黑社会性质组织成员
对此，学界有两种观点：否定说认为，该罪主体只能是黑社会性质组织以外的国家工作人员； 肯定说认为，该罪主体的国家机关工作人员,也可同时是黑社会性质组织成员。 换言之，国家机关工作人员在组织、领导、参加黑社会性质组织时,又实施包庇其参加的黑社会性质组织的，成立一罪还是数罪？本文赞同否定说，理由如下：
（一）法律依据。
依据《刑法》第294条第3款，似乎应对包庇黑社会性质组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。而对刑法条文的解释，要符合总则规定。《刑法》第26条第3、4款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于首要分子以外的主犯，按照其所参加或组织指挥的全部犯罪处罚。相关的司法解释对黑社会性质犯罪的组织、领导与参加等行为的处罚原则分别作了规定,这些规定是认定国家机关工作人员在组织、领导、参加黑社会性质组织时,又实施包庇其参加的黑社会性质组织的不成立数罪的法律依据。
（二）理论根据。
从归责合理化角度看，这是事后不可罚的行为,行为人不具有期待可能性，对其刑事归责不具有合理性。现代刑法理念认为公民无自证其罪之义务,既使其有查禁犯罪的法定职责,按常理也不具有查禁自己犯罪并追究本人刑事责任的义务。国家机关工作人员成为黑社会组织成员后, 其犯罪性质也转化为组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 又实施包庇黑社会性质组织的行为时，包庇他人等于包庇自己，而包庇自己构成犯罪是很荒谬的归责理论。
二、包庇黑社会性质组织罪的客观行为
（一） 从语词的本义看。
《辞海》解释：包庇，是用权势来掩护他人不正当的行为,使其隐秘而不被告发；或者袒护、掩护等意思。据此解释,包庇的表现形式为：一方面，是利用权势进行的各种掩护使黑社会性质组织的犯罪分子不被外界发现，从而使其逃脱法律制裁的行为；另一方面，是行为人实施妨碍、阻挠司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，庇护黑社会性质组织的一切行为。
2000年最高院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：所谓包庇，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁、而通风报信、隐匿、毁灭、伪造证据、阻止证人作证、检举揭发、指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。我们通过该司法解释可以发现，其实本罪中的包庇行为基本涵盖了妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，妨害公务罪，窝藏、包庇罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等这些罪的部分或者全部客观行为方式，应该是一种广义上的包庇，与窝藏、包庇罪中的包庇行为意义不同。从刑法精神和目的看,刑法设立本罪的目的在于严厉惩治和防范黑社会性质组织的发生和从严要求国家机关工作人员。而《刑法修正案八》（草案）提高了本罪的法定刑，正是这种法律精神和目的的具体体现。
（二）替黑社会性质组织犯罪人说情的行为。
国家机关工作人员替黑社会性质组织的犯罪成员说情、游说的行为，有人认为，说情的目的也是为了使黑社会性质组织的犯罪分子逃脱法律制裁，但是这只是提出某种希望或请求，既不会影响证据的收集，也不足以阻挠查处其犯罪活动，不是包庇行为。 笔者认为这值得商榷，说情行为也会导致对黑社会性质组织的犯罪分子减轻、免除处罚，最终目的是为了使黑社会性质组织的犯罪分子逃脱其应该承担的法律制裁，如果对这类行为不加以处罚，就会与罪责刑相适应原则相悖，也不符合刑法严厉惩治和防范黑社会性质组织的发生和从严要求国家机关工作人员的目的。
本文认为，司法解释只是列举出了包庇行为常见的一些表现形式，但对其的理解不能仅局限于以上这些行为。只要是国家机关工作人员实施的，掩护使黑社会性质组织的犯罪分子不被司法机关发现，妨碍、阻挠司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任或者使其少承担或不承担法律责任的行为都属于包庇行为。
三、包庇行为的相关问题
（一）包庇是否必须利用职务便利。
刑法和司法解释规定，包庇时利用职务便利与否不影响本罪的成立。但两者对社会危害性显著不同，对其处罚不加区别，有悖于立法精神和罪行相适应原则。
从立法精神看，《修正案八》（草案）提高本罪法定刑，非基于主体的特殊身份而严厉打击，关键是其利用职权或职务便利進行包庇，比没有利用职权包庇危害更大，也增大了查处和打击难度，所以要严惩。实践中包庇黑社会性质组织的多数是国家机关工作人员利用其职权便利实行的，大都交织着与用权谋私的腐败行为，助长了黑社会性质组织的嚣张气焰，极大地危害了社会。
确定犯罪和刑事责任，既依据行为客观的社会危害性，又考虑行为人主观恶性和人身危险性等因素，来确定其刑事责任。利用职务便利包庇的，既侵犯司法机关打击黑社会犯罪的正常公务秩序，也侵犯了行为人所属的国家机关正常活动秩序；包庇时没有利用职务便利的，仅侵犯司法机关同黑社会性质犯罪斗争的正常活动秩序，刑法对此却没有区分处罚。刑法应该规定利用职务便利实施本罪的,从重处罚。这样，才更加符合立法精神和罪行相适应原则。
（二）包庇行为实施的时间。
通说认为：行为人事先与黑社会性质组织通谋,应以相关犯罪的共犯论处,不再以包庇黑社会性质组织罪论。有人认为，刑法未规定本罪的包庇只能是事后，就能够是事前或事后。事前与黑社会性质组织通谋而在事后对其进行包庇是想象竞合，以本罪和其包庇的黑社会组织实施的犯罪从一重罪处罚。豐刑法对本罪包庇行为的实施时间未规定，参照《刑法》第310条第2款规定所体现的立法意图及刑法关于共同犯罪的规定来理解该问题。《刑法》第310条第2款是一条注意规定，只是对其他相关规定的重申或具体化，没有实质意义。即使没此规定,对事前同谋事后包庇的，也应认定为共同犯罪。同理，对相似情形的包庇黑社会性质组织事前通谋的也应以共同犯罪论处。本罪的包庇只限于事前无通谋的事后包庇，符合共犯理论，有利于刑罚协调一致和严密刑事法网。
四、对本罪的立法建议
现行《刑法》和《修正案八》（草案）对本罪都没有规定财产刑，不能不说是一大缺陷。通过犯罪获取巨额经济利益是黑社会性质犯罪的根本目的，在此，这与其他财产犯罪是一致的。而其他财产犯罪已普遍规定了财产刑，如罚金、没收财产等。在崇尚私有财产不可侵犯的西方，对黑社会性质犯罪也规定了财产刑。在对待黑社会性质犯罪活动中，如仅将犯罪人囚在狱中,而犯罪资产仍能使用, 就只会导致该犯罪组织领导人改选，对犯罪集团活动无影响。豑很难从根本上对其清除，只有将其犯罪的非法财产予以没收或追缴，才能从根本上断绝黑社会性质犯罪的再生基础。
基于以上理由，笔者建议，《刑法》第294条第4款对本罪也补充规定罚金刑，必要时还可以依法没收其全部非法所得，以实现从经济上彻底摧毁和严厉打击黑社会性质组织犯罪的目的。□
（作者：西南政法大学硕士研究生，研究方向：中国刑法学）
注释：
豍张明楷.刑法学.法律出版社,2007年版.
豎赵秉志.扰乱公共秩序罪.中国人民公安大学出版社,2003年版.
豏吴平.包庇.纵容黑社会性质组织罪若干疑难问题研究.浙江工商大学学报，2005(6).
豐刘杰.包庇黑社会性质组织罪若干问题研究.河北法学,2004(3).
豑田宏杰:试论我国反黑.刑事立法的完善.法律科学,2001(5).
关键词 黑社会性质组织 犯罪主体 包庇行为
中图分类号：D924 文献标识码：A
包庇黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员实施的包庇黑社会性质组织的犯罪行为。
一、主体可否为所包庇黑社会性质组织成员
对此，学界有两种观点：否定说认为，该罪主体只能是黑社会性质组织以外的国家工作人员； 肯定说认为，该罪主体的国家机关工作人员,也可同时是黑社会性质组织成员。 换言之，国家机关工作人员在组织、领导、参加黑社会性质组织时,又实施包庇其参加的黑社会性质组织的，成立一罪还是数罪？本文赞同否定说，理由如下：
（一）法律依据。
依据《刑法》第294条第3款，似乎应对包庇黑社会性质组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。而对刑法条文的解释，要符合总则规定。《刑法》第26条第3、4款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于首要分子以外的主犯，按照其所参加或组织指挥的全部犯罪处罚。相关的司法解释对黑社会性质犯罪的组织、领导与参加等行为的处罚原则分别作了规定,这些规定是认定国家机关工作人员在组织、领导、参加黑社会性质组织时,又实施包庇其参加的黑社会性质组织的不成立数罪的法律依据。
（二）理论根据。
从归责合理化角度看，这是事后不可罚的行为,行为人不具有期待可能性，对其刑事归责不具有合理性。现代刑法理念认为公民无自证其罪之义务,既使其有查禁犯罪的法定职责,按常理也不具有查禁自己犯罪并追究本人刑事责任的义务。国家机关工作人员成为黑社会组织成员后, 其犯罪性质也转化为组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 又实施包庇黑社会性质组织的行为时，包庇他人等于包庇自己，而包庇自己构成犯罪是很荒谬的归责理论。
二、包庇黑社会性质组织罪的客观行为
（一） 从语词的本义看。
《辞海》解释：包庇，是用权势来掩护他人不正当的行为,使其隐秘而不被告发；或者袒护、掩护等意思。据此解释,包庇的表现形式为：一方面，是利用权势进行的各种掩护使黑社会性质组织的犯罪分子不被外界发现，从而使其逃脱法律制裁的行为；另一方面，是行为人实施妨碍、阻挠司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，庇护黑社会性质组织的一切行为。
2000年最高院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：所谓包庇，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁、而通风报信、隐匿、毁灭、伪造证据、阻止证人作证、检举揭发、指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。我们通过该司法解释可以发现，其实本罪中的包庇行为基本涵盖了妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，妨害公务罪，窝藏、包庇罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等这些罪的部分或者全部客观行为方式，应该是一种广义上的包庇，与窝藏、包庇罪中的包庇行为意义不同。从刑法精神和目的看,刑法设立本罪的目的在于严厉惩治和防范黑社会性质组织的发生和从严要求国家机关工作人员。而《刑法修正案八》（草案）提高了本罪的法定刑，正是这种法律精神和目的的具体体现。
（二）替黑社会性质组织犯罪人说情的行为。
国家机关工作人员替黑社会性质组织的犯罪成员说情、游说的行为，有人认为，说情的目的也是为了使黑社会性质组织的犯罪分子逃脱法律制裁，但是这只是提出某种希望或请求，既不会影响证据的收集，也不足以阻挠查处其犯罪活动，不是包庇行为。 笔者认为这值得商榷，说情行为也会导致对黑社会性质组织的犯罪分子减轻、免除处罚，最终目的是为了使黑社会性质组织的犯罪分子逃脱其应该承担的法律制裁，如果对这类行为不加以处罚，就会与罪责刑相适应原则相悖，也不符合刑法严厉惩治和防范黑社会性质组织的发生和从严要求国家机关工作人员的目的。
本文认为，司法解释只是列举出了包庇行为常见的一些表现形式，但对其的理解不能仅局限于以上这些行为。只要是国家机关工作人员实施的，掩护使黑社会性质组织的犯罪分子不被司法机关发现，妨碍、阻挠司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任或者使其少承担或不承担法律责任的行为都属于包庇行为。
三、包庇行为的相关问题
（一）包庇是否必须利用职务便利。
刑法和司法解释规定，包庇时利用职务便利与否不影响本罪的成立。但两者对社会危害性显著不同，对其处罚不加区别，有悖于立法精神和罪行相适应原则。
从立法精神看，《修正案八》（草案）提高本罪法定刑，非基于主体的特殊身份而严厉打击，关键是其利用职权或职务便利進行包庇，比没有利用职权包庇危害更大，也增大了查处和打击难度，所以要严惩。实践中包庇黑社会性质组织的多数是国家机关工作人员利用其职权便利实行的，大都交织着与用权谋私的腐败行为，助长了黑社会性质组织的嚣张气焰，极大地危害了社会。
确定犯罪和刑事责任，既依据行为客观的社会危害性，又考虑行为人主观恶性和人身危险性等因素，来确定其刑事责任。利用职务便利包庇的，既侵犯司法机关打击黑社会犯罪的正常公务秩序，也侵犯了行为人所属的国家机关正常活动秩序；包庇时没有利用职务便利的，仅侵犯司法机关同黑社会性质犯罪斗争的正常活动秩序，刑法对此却没有区分处罚。刑法应该规定利用职务便利实施本罪的,从重处罚。这样，才更加符合立法精神和罪行相适应原则。
（二）包庇行为实施的时间。
通说认为：行为人事先与黑社会性质组织通谋,应以相关犯罪的共犯论处,不再以包庇黑社会性质组织罪论。有人认为，刑法未规定本罪的包庇只能是事后，就能够是事前或事后。事前与黑社会性质组织通谋而在事后对其进行包庇是想象竞合，以本罪和其包庇的黑社会组织实施的犯罪从一重罪处罚。豐刑法对本罪包庇行为的实施时间未规定，参照《刑法》第310条第2款规定所体现的立法意图及刑法关于共同犯罪的规定来理解该问题。《刑法》第310条第2款是一条注意规定，只是对其他相关规定的重申或具体化，没有实质意义。即使没此规定,对事前同谋事后包庇的，也应认定为共同犯罪。同理，对相似情形的包庇黑社会性质组织事前通谋的也应以共同犯罪论处。本罪的包庇只限于事前无通谋的事后包庇，符合共犯理论，有利于刑罚协调一致和严密刑事法网。
四、对本罪的立法建议
现行《刑法》和《修正案八》（草案）对本罪都没有规定财产刑，不能不说是一大缺陷。通过犯罪获取巨额经济利益是黑社会性质犯罪的根本目的，在此，这与其他财产犯罪是一致的。而其他财产犯罪已普遍规定了财产刑，如罚金、没收财产等。在崇尚私有财产不可侵犯的西方，对黑社会性质犯罪也规定了财产刑。在对待黑社会性质犯罪活动中，如仅将犯罪人囚在狱中,而犯罪资产仍能使用, 就只会导致该犯罪组织领导人改选，对犯罪集团活动无影响。豑很难从根本上对其清除，只有将其犯罪的非法财产予以没收或追缴，才能从根本上断绝黑社会性质犯罪的再生基础。
基于以上理由，笔者建议，《刑法》第294条第4款对本罪也补充规定罚金刑，必要时还可以依法没收其全部非法所得，以实现从经济上彻底摧毁和严厉打击黑社会性质组织犯罪的目的。□
（作者：西南政法大学硕士研究生，研究方向：中国刑法学）
注释：
豍张明楷.刑法学.法律出版社,2007年版.
豎赵秉志.扰乱公共秩序罪.中国人民公安大学出版社,2003年版.
豏吴平.包庇.纵容黑社会性质组织罪若干疑难问题研究.浙江工商大学学报，2005(6).
豐刘杰.包庇黑社会性质组织罪若干问题研究.河北法学,2004(3).
豑田宏杰:试论我国反黑.刑事立法的完善.法律科学,2001(5).