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《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台，既有助于改善我国长期以来存在的“重实体、轻程序”的倾向，也有利于更好的保护公民合法权益，对提高基层检察院在新形势下的职务犯罪侦查取证水平有着重要意义。
一、两个“证据规定”出台的背景
（一）政治背景
从政治上看，我国《宪法》在1999年宣布建设社会主义法治国家，2004年宪法规定“国家尊重和保障人权”，中共十七大政治报告指出：公平正义是中国共产党人的一贯主张，是发展中国特色社会主义的重大任务。这些重要的政治决断都是最近法律程序得以完善的重要原因。既然国家的政治决策是建设法治国家，既然国家决定尊重和保障人权，那么就必然要求在具体的制度设置上来保障这些目标的实现。而刑事司法程序，则是构建法治秩序、保护人权的关键领域。［1］
我国历来的立法指导思想是重实体，轻程序，为了追求实质正义，为了追求事实之真实，总是会忽略手段的选择。这种实体万能主义倾向对部分公民的权利造成了重大侵害。由此引发的当事人反复上诉和上访，乃至造成民众对社会制度公正性的怀疑，这些都动摇了政权的合法性基础。所以，从深层次的政治稳定考量，改革现行刑事司法程序也是缓解当今紧迫的政治局势之必然选择。
（二）社会心理
重实体轻程序的执法观念在中国由来已久，“执法必严、违法必究”等话语体系反复强调了实现实体正义的重要性。这些过于强调实体正义的价值选择，根据当时普遍的社会心理是较为合理的。［2］根据人民民主原则，法律无非是要实现作为统治阶级的最广大人民的利益，而人民期待实体正义高于程序正义，法律顺应其选择，是再合适不过的。但是，就当今来看，民众的社会心理已经发生重大变化。随着社会生活条件的改善，民主、人权思想的深入人心，人们更多的期待个人权利的保障，而非过于死板的秩序规制。
二、两个“证据规定”给基层检察院职务犯罪侦查所带来的挑战
（一）职务犯罪案件侦破难度加大
职务犯罪案件的侦破难度本来就比较大。因为这些犯罪嫌疑人往往和政府部门的工作人员有较深的渊源，基层检察院在行使侦查权的时候，可能会遇到来自各方的阻力，为了突破案件，基层检察院的侦查和初查不得不采取一些非常手段。在这个过程中，可能会涉及较多的不规范、不合法的证据收集行为。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。这些意在遏制收集证据时的程序越轨条款，加大了基层检察院侦破职务犯罪案件的难度。长久以来，基层检察院的检察官多来自于转业军人，并未受到较为严格的法律训练，对于程序规则的理解不够深入。再加上我国的司法独立制度建设过于迟缓，民众和政治决策者对实质正义的偏好，导致了一些基层检察院形成了依靠程序越轨行为侦破职务犯罪的弊病。现在看来，这一弊病的革除，尚需时日。
（二）司法资源紧缺性加剧
一直以来，司法资源规模的大小都会受到政府的左右。自从上世纪七八十年代以来，政府机构反复改革，意图达到精兵简政的效果，但后果总是“收死放乱”。直到接近本世纪，国家出台专门政府工作人员编制方面规范性法律文件，将各级政府机关包括法院和检察院的人员编制都纳入统一调整范畴。因此在检察院要求引进人才的时候，总是会遇到种种难题。引进的人才是否符合基层检察院的需要，作为直接经验拥有者的检察院缺乏完全的自主权。因此，总体上看来，我国基层检察院的司法资源已经出现了一定缺口。
（三）民意的压力
改革刑事司法程序、实现刑事法治，这虽然是广大人民的共同心声。但是，在这些程序的具体执行上，人们也许会更多的考虑执法的公正性，尤其是在惩处“贪官污吏”时。人们更多的认为这些正当程序的优点，是会放大其给贪官污吏们带来的各种好处，因为一旦考虑程序优先，则势必会钳制侦查部门所能使用侦查手段。鉴于当前基层检察机关的办案能力，如果不懂得灵活执行上述证据规则，办起案件来就容易显得捉襟见肘，可能导致无法侦破潜在的贪污腐败者，如此执法必然会引起人们对司法公正性的广泛质疑。在当今坚持司法能动性的今天，这些问题都将是不可忽略的。
三、当前基层检察院在侦查取证方面普遍存在的问题
（一）取证主体及人数不符合要求。有的地方在询问或讯问时，违反侦查人员不得少于二人的法律规定，一人审问后由其他人员补签；有的由司法警察、实习学生或临时工等非侦查人员参与审问，甚至在笔录上签名；有的在搜查时主体不符合要求，或者没有邀请现场见证人等。
（二）取证方式不规范。有的讯问、询问语言不文明，如采用粗暴、带有人格污辱性的语言等。有的在讯问时有诱供、体罚或变相体罚行为，极个别地方甚至搞刑讯逼供。
（三）证据材料收集不符合形式要求。有点在取证过程中不制作调取笔录或证据来源的情况说明；有的侦查文书、证据材料缺少签名、盖章；有的在提取有关书证、原始凭证过程中不制作相关情况说明，也没有当事人或相关证人的签字；有的在辨认涉案物品时提供辨认的物品数量达不到法律规定的要求，也存在直接将涉案物品交由犯罪嫌疑人指认等。
（四）制作同步录音录像存在的问题。在目前的办案模式下，难以做到犯罪嫌疑人到案后立即进行同步录音录像，而基本都是在案件得以突破，已经做出立案决定的前提下，才对审讯全过程同步录音录像，初查阶段则缺乏相应的同步录音录像，因此，仅靠立案后的同步录音录像是难以去甄别办案过程中是否存在刑讯逼供等违法取证行为的。此外，同步录音录像还存在一个问题：为了节省办案资源，加快办案效率以及及时固定有利证据，所进行的录音录像时间明显过短，容易让人质疑如何能在如此短时间内获取口供，整个审讯过程是否存在违法取证之疑。
四、两个“证据规定”给基层检察院职务犯罪侦查所带来的机遇
两个证据规定的出台，既给我国基层检察机关查处职务犯罪工作带来了重大挑战，但是，如果抓住两个证据规定出台的契机，有针对性地提高查办职务犯罪的能力，必然能够改善长期以来基层检察机关侦查水平较为薄弱的现状，最终推动刑事法治程序的构建。
（一）是树立以证据合法性为底线的办案意识
证据合法性是证明能力问题，指笔录材料在法律上允许其作为证据的资格，强调证据的合法性，即证据收集方法、形式、来源等均合法。具体到办案而言，就是所制作笔录要表述准确、严密、规范，如上述存在问题中的“以上笔录经本人看过，与本人所讲相符”的写法不够严谨，应改为“以上笔录共X页，经本人看过，与本人所讲相符”；尽量杜绝笔录中出现的猜测性、评论性、推断性用语；对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，须附相关笔录和清单，客观反映当时的场景；《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中第1条就将采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，规定为非法言词证据，这就要求侦查人员在调查取证过程中坚决杜绝使用一切违法手段收集证据，如非法的取证地点、时间、方式等皆不能作为定案依据，因此在办案中，要求明确问话的起止时间、规范问话的地点以及问话、记录人员的署名，防止出现超时审讯、变相审讯、在非法场所审讯等违法取证行为；同步录音录像要客观真实的反映当时审讯的情形，不能简单的压缩录音录像时间。
（二）改善基层检察机关查办职务犯罪的能力
首先，完善配套制度的建设。任何制度的实施，都必须存在辅助和配套制度的支持，否则，必然会因为种种原因最终归于失败。要改善现行的证据规则，真正确立程序规则之治，还将有很长的路途。这要求国家对现存的职务犯罪侦办力量汇集起来，避免因信息隔阂所造成的司法成本的浪费。具体来说，就是应当建立中纪委、公安机关、政府监察机关和检察机关建立必要的长效沟通联络机制。
其次，加强基层检察机关的硬件设施建设。非法言辞证据的排除，以及其他类似证据规则的实施，不仅需要软件设施的支持，更需要各种硬件手段的相应改善。所谓“工欲善其事必先利其器”是也，这也是解决现存的基层检察机关职务犯罪案件侦破能力不强、司法资源紧缺的困境的必要措施。
（三）贯彻两个“证据规则”——以程序为中心构建刑事法治秩序
首先，逐渐减少甚至彻底消灭职务犯罪案件中的刑讯逼供等违法取证行为。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中第一条就将部分基层检察机关长期采取的刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，以及采取暴力、威胁等非法手段而取得的证人证言、被害人陈述等，规定为非法言词证据。按照美国裁判案例中的术语来说，就是要排除“毒树之果”，凡是在程序上具有重大瑕疵的证据，包括取证方式、证据保存手段、证据的表现形式不符合法定要求，都不得作为定罪量刑的依据。
其次，在证据的采行上，基层检察机关应当充分遵循疑罪从无的程序规定，切实保护当事人权利。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定了：认定案件事实，必须以证据为依据。这都改变以往的以上级指示或者暂时的政策来出入人罪。
最后，基层检察机关查办职务犯罪，应当严格遵守法律程序，即严格按照两个证据规则所确定的时限、时序、关系和方法来进行执法活动，不得肆意践踏，不允许逾越程序规则来追求所谓实体正义。在证据的收集上，应当注意回避原则。根据世界各国普遍认同的程序法原则“任何人不得做自己的法官”，这一原则不仅仅是英国古老的自然正义法则的伸张，也是在中国通行的原则。
注释：
［1］ 朱孝清：《我国职务犯罪侦查体制改革研究》，人民公安出版社2008年版,第32页。
［2］ 周其华：《贪污贿赂罪侦查措施立法比较》，载于《中国刑事法杂志》1996年第6期，第78页。
(作者通讯地址：广西苍梧县人民检察院，广西梧州543100)
一、两个“证据规定”出台的背景
（一）政治背景
从政治上看，我国《宪法》在1999年宣布建设社会主义法治国家，2004年宪法规定“国家尊重和保障人权”，中共十七大政治报告指出：公平正义是中国共产党人的一贯主张，是发展中国特色社会主义的重大任务。这些重要的政治决断都是最近法律程序得以完善的重要原因。既然国家的政治决策是建设法治国家，既然国家决定尊重和保障人权，那么就必然要求在具体的制度设置上来保障这些目标的实现。而刑事司法程序，则是构建法治秩序、保护人权的关键领域。［1］
我国历来的立法指导思想是重实体，轻程序，为了追求实质正义，为了追求事实之真实，总是会忽略手段的选择。这种实体万能主义倾向对部分公民的权利造成了重大侵害。由此引发的当事人反复上诉和上访，乃至造成民众对社会制度公正性的怀疑，这些都动摇了政权的合法性基础。所以，从深层次的政治稳定考量，改革现行刑事司法程序也是缓解当今紧迫的政治局势之必然选择。
（二）社会心理
重实体轻程序的执法观念在中国由来已久，“执法必严、违法必究”等话语体系反复强调了实现实体正义的重要性。这些过于强调实体正义的价值选择，根据当时普遍的社会心理是较为合理的。［2］根据人民民主原则，法律无非是要实现作为统治阶级的最广大人民的利益，而人民期待实体正义高于程序正义，法律顺应其选择，是再合适不过的。但是，就当今来看，民众的社会心理已经发生重大变化。随着社会生活条件的改善，民主、人权思想的深入人心，人们更多的期待个人权利的保障，而非过于死板的秩序规制。
二、两个“证据规定”给基层检察院职务犯罪侦查所带来的挑战
（一）职务犯罪案件侦破难度加大
职务犯罪案件的侦破难度本来就比较大。因为这些犯罪嫌疑人往往和政府部门的工作人员有较深的渊源，基层检察院在行使侦查权的时候，可能会遇到来自各方的阻力，为了突破案件，基层检察院的侦查和初查不得不采取一些非常手段。在这个过程中，可能会涉及较多的不规范、不合法的证据收集行为。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。这些意在遏制收集证据时的程序越轨条款，加大了基层检察院侦破职务犯罪案件的难度。长久以来，基层检察院的检察官多来自于转业军人，并未受到较为严格的法律训练，对于程序规则的理解不够深入。再加上我国的司法独立制度建设过于迟缓，民众和政治决策者对实质正义的偏好，导致了一些基层检察院形成了依靠程序越轨行为侦破职务犯罪的弊病。现在看来，这一弊病的革除，尚需时日。
（二）司法资源紧缺性加剧
一直以来，司法资源规模的大小都会受到政府的左右。自从上世纪七八十年代以来，政府机构反复改革，意图达到精兵简政的效果，但后果总是“收死放乱”。直到接近本世纪，国家出台专门政府工作人员编制方面规范性法律文件，将各级政府机关包括法院和检察院的人员编制都纳入统一调整范畴。因此在检察院要求引进人才的时候，总是会遇到种种难题。引进的人才是否符合基层检察院的需要，作为直接经验拥有者的检察院缺乏完全的自主权。因此，总体上看来，我国基层检察院的司法资源已经出现了一定缺口。
（三）民意的压力
改革刑事司法程序、实现刑事法治，这虽然是广大人民的共同心声。但是，在这些程序的具体执行上，人们也许会更多的考虑执法的公正性，尤其是在惩处“贪官污吏”时。人们更多的认为这些正当程序的优点，是会放大其给贪官污吏们带来的各种好处，因为一旦考虑程序优先，则势必会钳制侦查部门所能使用侦查手段。鉴于当前基层检察机关的办案能力，如果不懂得灵活执行上述证据规则，办起案件来就容易显得捉襟见肘，可能导致无法侦破潜在的贪污腐败者，如此执法必然会引起人们对司法公正性的广泛质疑。在当今坚持司法能动性的今天，这些问题都将是不可忽略的。
三、当前基层检察院在侦查取证方面普遍存在的问题
（一）取证主体及人数不符合要求。有的地方在询问或讯问时，违反侦查人员不得少于二人的法律规定，一人审问后由其他人员补签；有的由司法警察、实习学生或临时工等非侦查人员参与审问，甚至在笔录上签名；有的在搜查时主体不符合要求，或者没有邀请现场见证人等。
（二）取证方式不规范。有的讯问、询问语言不文明，如采用粗暴、带有人格污辱性的语言等。有的在讯问时有诱供、体罚或变相体罚行为，极个别地方甚至搞刑讯逼供。
（三）证据材料收集不符合形式要求。有点在取证过程中不制作调取笔录或证据来源的情况说明；有的侦查文书、证据材料缺少签名、盖章；有的在提取有关书证、原始凭证过程中不制作相关情况说明，也没有当事人或相关证人的签字；有的在辨认涉案物品时提供辨认的物品数量达不到法律规定的要求，也存在直接将涉案物品交由犯罪嫌疑人指认等。
（四）制作同步录音录像存在的问题。在目前的办案模式下，难以做到犯罪嫌疑人到案后立即进行同步录音录像，而基本都是在案件得以突破，已经做出立案决定的前提下，才对审讯全过程同步录音录像，初查阶段则缺乏相应的同步录音录像，因此，仅靠立案后的同步录音录像是难以去甄别办案过程中是否存在刑讯逼供等违法取证行为的。此外，同步录音录像还存在一个问题：为了节省办案资源，加快办案效率以及及时固定有利证据，所进行的录音录像时间明显过短，容易让人质疑如何能在如此短时间内获取口供，整个审讯过程是否存在违法取证之疑。
四、两个“证据规定”给基层检察院职务犯罪侦查所带来的机遇
两个证据规定的出台，既给我国基层检察机关查处职务犯罪工作带来了重大挑战，但是，如果抓住两个证据规定出台的契机，有针对性地提高查办职务犯罪的能力，必然能够改善长期以来基层检察机关侦查水平较为薄弱的现状，最终推动刑事法治程序的构建。
（一）是树立以证据合法性为底线的办案意识
证据合法性是证明能力问题，指笔录材料在法律上允许其作为证据的资格，强调证据的合法性，即证据收集方法、形式、来源等均合法。具体到办案而言，就是所制作笔录要表述准确、严密、规范，如上述存在问题中的“以上笔录经本人看过，与本人所讲相符”的写法不够严谨，应改为“以上笔录共X页，经本人看过，与本人所讲相符”；尽量杜绝笔录中出现的猜测性、评论性、推断性用语；对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，须附相关笔录和清单，客观反映当时的场景；《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中第1条就将采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，规定为非法言词证据，这就要求侦查人员在调查取证过程中坚决杜绝使用一切违法手段收集证据，如非法的取证地点、时间、方式等皆不能作为定案依据，因此在办案中，要求明确问话的起止时间、规范问话的地点以及问话、记录人员的署名，防止出现超时审讯、变相审讯、在非法场所审讯等违法取证行为；同步录音录像要客观真实的反映当时审讯的情形，不能简单的压缩录音录像时间。
（二）改善基层检察机关查办职务犯罪的能力
首先，完善配套制度的建设。任何制度的实施，都必须存在辅助和配套制度的支持，否则，必然会因为种种原因最终归于失败。要改善现行的证据规则，真正确立程序规则之治，还将有很长的路途。这要求国家对现存的职务犯罪侦办力量汇集起来，避免因信息隔阂所造成的司法成本的浪费。具体来说，就是应当建立中纪委、公安机关、政府监察机关和检察机关建立必要的长效沟通联络机制。
其次，加强基层检察机关的硬件设施建设。非法言辞证据的排除，以及其他类似证据规则的实施，不仅需要软件设施的支持，更需要各种硬件手段的相应改善。所谓“工欲善其事必先利其器”是也，这也是解决现存的基层检察机关职务犯罪案件侦破能力不强、司法资源紧缺的困境的必要措施。
（三）贯彻两个“证据规则”——以程序为中心构建刑事法治秩序
首先，逐渐减少甚至彻底消灭职务犯罪案件中的刑讯逼供等违法取证行为。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中第一条就将部分基层检察机关长期采取的刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，以及采取暴力、威胁等非法手段而取得的证人证言、被害人陈述等，规定为非法言词证据。按照美国裁判案例中的术语来说，就是要排除“毒树之果”，凡是在程序上具有重大瑕疵的证据，包括取证方式、证据保存手段、证据的表现形式不符合法定要求，都不得作为定罪量刑的依据。
其次，在证据的采行上，基层检察机关应当充分遵循疑罪从无的程序规定，切实保护当事人权利。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定了：认定案件事实，必须以证据为依据。这都改变以往的以上级指示或者暂时的政策来出入人罪。
最后，基层检察机关查办职务犯罪，应当严格遵守法律程序，即严格按照两个证据规则所确定的时限、时序、关系和方法来进行执法活动，不得肆意践踏，不允许逾越程序规则来追求所谓实体正义。在证据的收集上，应当注意回避原则。根据世界各国普遍认同的程序法原则“任何人不得做自己的法官”，这一原则不仅仅是英国古老的自然正义法则的伸张，也是在中国通行的原则。
注释：
［1］ 朱孝清：《我国职务犯罪侦查体制改革研究》，人民公安出版社2008年版,第32页。
［2］ 周其华：《贪污贿赂罪侦查措施立法比较》，载于《中国刑事法杂志》1996年第6期，第78页。
(作者通讯地址：广西苍梧县人民检察院，广西梧州543100)