【基本案情】
　　2012年11月10日12时许，陈某在中原农村银行为单位购买转帐支票时，将被害人李某放在该行3号窗口平台的一张商业银行小写金额为60000元的现金支票（帐号：8020120011029181）盗走，随即让其单位司机王某到中原商业银行和平路支行兑现，并许诺给王某5000元。王某在兑现过程中被银行工作人员发现。工作人员报警后，经王某指认，民警在银行门口附近将陈某抓获。
　　【分歧意见】
　　第一种意见认为，陈某窃取现金支票后，指使王某冒用他人去银行骗取现金的行为，符合《中华人民共和国刑法》第一百九十四条规定的票据诈骗罪的行为特征，故应当认定为票据诈骗罪。
　　第二种意见认为，陈某出于非法占有的目的，先后实施了秘密窃取的行为和冒用支票到银行骗取现金的行为，但是其非法取得财物起决定作用的是盗窃的行为，故应当认定为盗窃（未遂）。
　　【评析意见】
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　首先，从客观行为分析，陈某前后实施了两个不同的行为，即盗窃现金支票的行为和指使他人冒用支票的行为，这两个行为从犯罪的构成要件来说，符合了盗窃罪和票据诈骗罪的犯罪构成。但是，这两个行为构成了吸收的关系，只成立吸收行为的一个罪名。吸收犯有三个主要特征，一是具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为，二是触犯不同的罪名，三是行为之间具有吸收的关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果，包括重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为。从本案情况分析，陈某的盗窃行为和票据诈骗行为是实现其非法占有目的的前后两个阶段，冒用他人支票行为是先前盗窃行为的自然延续与顺延，并不具有手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为的牵连关系，也就是说，有了之前的盗窃行为才有之后的冒用诈骗行为，两个行为具有吸收的关系。因此，陈某的行为只能定一罪。
　　其次，陈某的行为不构成票据诈骗罪。盗窃罪的基本行为特征是采取秘密窃取的手段；票据诈骗罪是诈骗犯罪的一种特殊形式，诈骗罪的基本行为特征是虚构事实或隐瞒事实真相。对于盗窃与诈骗手段相交织的非法取财行为如何定性，刑法理论界和实务中一般以获取财物的关键行为作为定罪的标准，也就是说，主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段是秘密窃取，就应当是盗窃行为吸收诈骗行为，定盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。
　　本案中，陈某非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物的控制的根本原因在于被害人现金支票的被盗，即盗窃在陈某非法占有财物过程中起了决定作用。陈某盗窃了现金支票后，遂取得了对现金支票的支配权，去银行冒领的行为是实现非法占有目的的后续行为。从财产被害人来看，该财产的真正受害者是失主李某而不是银行，李某财产受侵犯不是因为受到诈骗所致，而是因为支票被秘密盗窃所致，因此陈某行为的基本特征是盗窃而不是诈骗行为，应当认定为盗窃罪。
　　最后，陈某行为应认定盗窃未遂。认定犯罪是否既遂，应以是否具备刑法分则条文规定的某种犯罪构成的全部要件为标准。根据刑法对盗窃罪的规定，应当以行为人使财物脱离物主的控制，并实际置于自己的控制之下为既遂。盗窃支票是一种特殊的盗窃犯罪。现金支票作为票据的一种，是一种记名有价支付凭证，它不同于不记名或不挂失有价证券和流通中的现金货币，后者即使失主发现被盗也无济于事，得到了就可以认定得到了财物及其控制权，但得到了前者并不等同于得到了财物及其控制权。从非法占有情况来看，盗窃已填上金额、印鉴齐全的支票不等于已经现实占有了相应的货币，要真正非法占有支票所记载的货币还必须去银行兑现，所以客观上盗窃支票与占有所盗支票记载的货币并非一回事。同时，从实际控制程度看，支票的丢失不等于失主对所存现金完全失去了控制权，还可以根据银行关于支票使用的规定挂失止付；同样，行为人如果盗窃了支票，也不等于其已经完全控制了支票票面上所记载金额的货币，因为此时银行对支票失主的存款还有一定的控制权和兑现审查权。从盗窃行为完成的程度看，盗窃支票后如果还未兑现的行为属于盗窃的未完成状态。
　　综上，笔者认为对陈某的行为应当认定为盗窃（未遂）。
　　（作者通讯地址：漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）