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【摘要】：公法和私法是以罗马法为来源，后来通行于大陆民法法系的一种法的分类。随着大陆法系学者对英美法律了解的深入，各国学者也对公私法划分的必要性产生了怀疑。在当代中国，有一些学者也主张应当借鉴公私法划分的分类来划分当代中国法律体系，并且把公法和私法的区分作为建立社会主义市场经济法律体系的前提。因此，有无划分公私法的必要在学术界存在着很大的争议。
【关键词】：公法；私法；划分；法律体系
一、公私法划分的历史演变
公法和私法的划分被公认为起源于罗马法学家乌尔比干。他的劃分标准是：规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。公法的规定是强制性的，当事人必须无条件地遵守，而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。[1]在古代法中，罗马法是维护“私有制为基础的法律的最完备的形式”，同时它又体现了商品经济的一般规律，因此导致了罗马私法的高度发达，罗马的私法也是罗马法留给后世最主要的财产。
在中世纪的欧洲，包括公私法划分理论在内的罗马法学在圣保罗、奥古斯丁和阿奎那等基督教思想家的法律思想中传承下来；波尼亚注释法学派对罗马法进行整理、编纂和注释；[2]中世纪兴盛的教会法大量吸收了罗马法的内容，但是这一时期，公法关系仍然由王室立法和习惯法来调整，因此公私法划分在当时法制实践中的意义并不显著。
17、18世纪，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公私法的划分奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治，确立自己的统治之后，开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化，作为限制国家权力的现代意义的公法因此产生，公法和私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。19世纪，公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用，最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导，大陆法系各国先后建立了双重法院系统——普通法院和行政法院。[3]公私法划分的不断演进和发展，使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。
二、公私法划分的必要性
公私法的关系不仅是解决法律体系内部的关系问题，而且是解决不同社会关系之间的作用机制问题。而且公私法的划分依然是大陆法系最基本的法律分类，这种划分对于大陆法系各国的法律体制具有重大和深远的影响。
（一）公私法的划分对于法律制度的构建具有重要的意义[4]
从罗马法到近代以前，虽然在理论上承认公私法的划分，但在这些时期里都没有以公私法的划分为基础来构建整个法律体系，直到近代以后，在自然法学派启蒙思想的引导下，欧洲掀起了近代的法典编纂运动，这种运动与公私法划分的思想相结合，就出现了以公私法划分为基础构建整体法律制度的现象，在这种法律制度中，宪法被认为是公法，民法典被認为是一般私法。
（二）公私法的划分具有重要的法治思想意义
公法和私法在性质上有很大的差异。公法体现的精神是国家干预，私法体现的是精神是意思自治。制定公法的原因在于满足社会的需要，在保证国家权力不滥用的前提下，尽量使公法合理地介入社会生活，为社会的良好运行提供稳定的环境。而私法体现的精神是意思自治。公法体现的是社会本位，私法是个人本位。公法的目的是维护社会整体利益，其着眼点是社会本位，而私法的着眼点是个人利益的最大化，在不损害他人合法利益的前提下追求个人的最大利益。[5]现代社会，虽然民法典开始注重公共利益和个人利益之间的平衡，国家也开始积极介入经济活动领域以调节社会发展，但这并没有改变民法典维护私人意思自治的根本目的，公法仍然是以限制国家权力的滥用为宗旨。因此，只要存在国家权力、维护个人利益为目的的公私法划分。
（三）公私法的功能不同[6]
自从商品经济形态代替自然经济，成为经济的主导形态以来，公法的主要功能是限权，而不是扩权。市场经济的发展，客观上要求国家权力和市民权利的分离，按照公法的原理、原则和精神去规范、控制公权力；按照私法的原理、原则和精神去保障私权利。事实证明，没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有其名。
三、公私法划分在我国的意义
（一）有助于发展社会主义市场经济
公私法的划分是经济发展的产物，是商品经济的内在要求。市场经济要求公民、法人和其他组织平等的在商品生产和交换过程中发生关系。要构建社会主义市场经济法律体系，既要有公法，又要有私法，因为直接调整经济关系的法律是私法。社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家的宏观调控只是辅助手段。
（二）有助于建立完备的法律体系，实现依法治国
公私法的划分，实质上是国家权力使用的范围和方式问题，国家权力不可不用，也不可滥用。社会主义法治国家的建立需要完善的法律体系，公法和私法是一国法律体系的两个不可分割的方面，私法体系通过确立主体的权利与社会自治的原则和规范来实现法律的价值和法治国家的目标。公法体系通过约束国家权力确保权利主体的行为自由。因为权利主义自治的最大障碍来自于国家权力的滥用，如果说私法体现了社会生活所要求的非集中的、自由的一面，那么公法则体现了同样社会生活所要求的集中的、纪律的一面。所以，公私法的划分是一定社会生活的内在需要。正确理解这一原理，随着客观形势的发展，借鉴人类法律调整的合理、有效经验，选择和创新更有效、更合理的法律调整方法，是建立中国特色社会主义法律体系的核心问题。
（三）公私法的划分是准确寻找外国准据法的前提
在冲突法上，学者普通认为冲突规则是不能延伸到公法领域的，即一般情况下法院不能适用外国公法。因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院地的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。
（四）公私法的划分是构建和谐社会的需要
由于我国受传统法律文化的影响，公权力滥用的情况普遍而且严重，目前社会的无序主要是由于公权力的越位、错位、缺位和不到位。所以，构建和谐社会、公法与私法不能偏废，用公权力来制约权力，用私法来规范人们的行为，使社会关系得到全面有效的调整，人与人能够和谐相处。
结语
公法与私法的划分不仅具有理论上的意义，更有着实践意义。它不仅使理论体系更加完整，令纷繁复杂的条文变得井然有序，还有助于司法审判活动。对法律主题正确的定位，准确地适用法律规则，不仅使法律得到有效的贯彻实行，更有利于保护私人的权利。它对于培植人们的权利意识、建立和完善适应社会主义市场经济需要的法律体制具有重要意义，对于转变“官本位”传统和特权思想、转变以往集权的行政管理模式，实现以人为本、尊重和保护人权的目标具有重要意义。
注释：
[1]周枂：《罗马法原论》，商务印书馆2009年版，第92页
[2]朱景文：《法理学研究》（下册），中国人民大学出版社2006年版，第547页
[3]孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，法制与社会发展，2004年第四期
[4]曹治国：《公法与私法划分否认说及其评价——兼论公私法划分的必要性》，法治研究，2007年第四期
[5]冯文婧：《论公私法划分及其对中国法制的意义》，山西经济管理干部学院学报，2001年3月第一期
[6]周印、党琳：《浅析公私法划分的必要性》，法学，2009年6月第一期
作者简介：于婷婷，烟台大学研究生。
【关键词】：公法；私法；划分；法律体系
一、公私法划分的历史演变
公法和私法的划分被公认为起源于罗马法学家乌尔比干。他的劃分标准是：规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。公法的规定是强制性的，当事人必须无条件地遵守，而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。[1]在古代法中，罗马法是维护“私有制为基础的法律的最完备的形式”，同时它又体现了商品经济的一般规律，因此导致了罗马私法的高度发达，罗马的私法也是罗马法留给后世最主要的财产。
在中世纪的欧洲，包括公私法划分理论在内的罗马法学在圣保罗、奥古斯丁和阿奎那等基督教思想家的法律思想中传承下来；波尼亚注释法学派对罗马法进行整理、编纂和注释；[2]中世纪兴盛的教会法大量吸收了罗马法的内容，但是这一时期，公法关系仍然由王室立法和习惯法来调整，因此公私法划分在当时法制实践中的意义并不显著。
17、18世纪，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公私法的划分奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治，确立自己的统治之后，开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化，作为限制国家权力的现代意义的公法因此产生，公法和私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。19世纪，公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用，最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导，大陆法系各国先后建立了双重法院系统——普通法院和行政法院。[3]公私法划分的不断演进和发展，使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。
二、公私法划分的必要性
公私法的关系不仅是解决法律体系内部的关系问题，而且是解决不同社会关系之间的作用机制问题。而且公私法的划分依然是大陆法系最基本的法律分类，这种划分对于大陆法系各国的法律体制具有重大和深远的影响。
（一）公私法的划分对于法律制度的构建具有重要的意义[4]
从罗马法到近代以前，虽然在理论上承认公私法的划分，但在这些时期里都没有以公私法的划分为基础来构建整个法律体系，直到近代以后，在自然法学派启蒙思想的引导下，欧洲掀起了近代的法典编纂运动，这种运动与公私法划分的思想相结合，就出现了以公私法划分为基础构建整体法律制度的现象，在这种法律制度中，宪法被认为是公法，民法典被認为是一般私法。
（二）公私法的划分具有重要的法治思想意义
公法和私法在性质上有很大的差异。公法体现的精神是国家干预，私法体现的是精神是意思自治。制定公法的原因在于满足社会的需要，在保证国家权力不滥用的前提下，尽量使公法合理地介入社会生活，为社会的良好运行提供稳定的环境。而私法体现的精神是意思自治。公法体现的是社会本位，私法是个人本位。公法的目的是维护社会整体利益，其着眼点是社会本位，而私法的着眼点是个人利益的最大化，在不损害他人合法利益的前提下追求个人的最大利益。[5]现代社会，虽然民法典开始注重公共利益和个人利益之间的平衡，国家也开始积极介入经济活动领域以调节社会发展，但这并没有改变民法典维护私人意思自治的根本目的，公法仍然是以限制国家权力的滥用为宗旨。因此，只要存在国家权力、维护个人利益为目的的公私法划分。
（三）公私法的功能不同[6]
自从商品经济形态代替自然经济，成为经济的主导形态以来，公法的主要功能是限权，而不是扩权。市场经济的发展，客观上要求国家权力和市民权利的分离，按照公法的原理、原则和精神去规范、控制公权力；按照私法的原理、原则和精神去保障私权利。事实证明，没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有其名。
三、公私法划分在我国的意义
（一）有助于发展社会主义市场经济
公私法的划分是经济发展的产物，是商品经济的内在要求。市场经济要求公民、法人和其他组织平等的在商品生产和交换过程中发生关系。要构建社会主义市场经济法律体系，既要有公法，又要有私法，因为直接调整经济关系的法律是私法。社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家的宏观调控只是辅助手段。
（二）有助于建立完备的法律体系，实现依法治国
公私法的划分，实质上是国家权力使用的范围和方式问题，国家权力不可不用，也不可滥用。社会主义法治国家的建立需要完善的法律体系，公法和私法是一国法律体系的两个不可分割的方面，私法体系通过确立主体的权利与社会自治的原则和规范来实现法律的价值和法治国家的目标。公法体系通过约束国家权力确保权利主体的行为自由。因为权利主义自治的最大障碍来自于国家权力的滥用，如果说私法体现了社会生活所要求的非集中的、自由的一面，那么公法则体现了同样社会生活所要求的集中的、纪律的一面。所以，公私法的划分是一定社会生活的内在需要。正确理解这一原理，随着客观形势的发展，借鉴人类法律调整的合理、有效经验，选择和创新更有效、更合理的法律调整方法，是建立中国特色社会主义法律体系的核心问题。
（三）公私法的划分是准确寻找外国准据法的前提
在冲突法上，学者普通认为冲突规则是不能延伸到公法领域的，即一般情况下法院不能适用外国公法。因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院地的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。
（四）公私法的划分是构建和谐社会的需要
由于我国受传统法律文化的影响，公权力滥用的情况普遍而且严重，目前社会的无序主要是由于公权力的越位、错位、缺位和不到位。所以，构建和谐社会、公法与私法不能偏废，用公权力来制约权力，用私法来规范人们的行为，使社会关系得到全面有效的调整，人与人能够和谐相处。
结语
公法与私法的划分不仅具有理论上的意义，更有着实践意义。它不仅使理论体系更加完整，令纷繁复杂的条文变得井然有序，还有助于司法审判活动。对法律主题正确的定位，准确地适用法律规则，不仅使法律得到有效的贯彻实行，更有利于保护私人的权利。它对于培植人们的权利意识、建立和完善适应社会主义市场经济需要的法律体制具有重要意义，对于转变“官本位”传统和特权思想、转变以往集权的行政管理模式，实现以人为本、尊重和保护人权的目标具有重要意义。
注释：
[1]周枂：《罗马法原论》，商务印书馆2009年版，第92页
[2]朱景文：《法理学研究》（下册），中国人民大学出版社2006年版，第547页
[3]孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，法制与社会发展，2004年第四期
[4]曹治国：《公法与私法划分否认说及其评价——兼论公私法划分的必要性》，法治研究，2007年第四期
[5]冯文婧：《论公私法划分及其对中国法制的意义》，山西经济管理干部学院学报，2001年3月第一期
[6]周印、党琳：《浅析公私法划分的必要性》，法学，2009年6月第一期
作者简介：于婷婷，烟台大学研究生。