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摘要：发回重审是司法实践中经常被二审法院用来对符合条件的案件做出的一种裁判，但是发回重审制度先天的不足引来不少争议。本文从现行法律规定入手，对发回重审进行分析，揭示其中存在的问题以期未来立法对此给以关注。
关键词：发回重审 效率 请示汇报 无害性原则
发回重审是撤销原判、发回重审的简称，指上诉审法院撤销原审法院判决，并将案件发回原审法院重新审理的制度，我国三大诉讼法中都有相关规定。发回重审之所以被立法者青睐，主要是因为该制度蕴含了程序保障的功能；以及能够保护诉讼各方的合法权益；上级法院通过发回重审可以监督下级法院的审判工作①。但是发回重审制度存在一些先天的不足，导致在司法实践中并不能很好的保障当事人的权利以及发挥诉讼程序本身应当有的功能。我们探讨民事发回重审制度以期做出顺乎诉讼规律的改革，必须从我国民事诉讼法的现行规定入手。
一、我国民诉法关于发回重审的现行规定
根据民事诉讼法第153条之规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，出现下列情形，做发回重审处理：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
由此，我们可以看出，对于民事上诉程序，二审法院对于三种情形可以适用发回重审的裁定。（1）原判决认定事实错误；（2）原判决认定事实不清，证据不足；（3）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。当然对于上述前两种情形，二审法院也可以在查清事实后改判，然而仔细推敲民事诉讼法现行规定，我们可以发现其中存在一些与民事诉讼基本法理相违背的地方。
二、发回重审与效率原则
众所周知，公正与效率是司法的永恒主题。公正是司法审判的生命线。波斯纳说，公正的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。迟来的正义非正义，迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判。可见效率价值不仅在以前，而且在今天的司法实践中也有其不言而喻的重要性。司法资源是有限的，一个案件经过一次审判即告终结最好不过。当然无论大陆法系抑或英美法系国家为了保障当事人的合法利益，都在民事诉讼程序中相应的规定了上诉审程序，赋予当事人以上诉权。民事当事人对于不满意的初审判决可以通过向上一级法院上诉来获得救济。但是，二审法院如果经常适用发回重审的裁定将会浪费更多的司法资源，并且当事人之间的权利义务关系经常处于一种不稳定的状态，双方的纠纷也就陷入一片沼泽之中。从司法机关的现实任务来看，每年递增的案件数量相对于他们的自身的审判资源来说，往往使他们捉襟见肘。
三、发回重审与无害性原则
今天，无数诉讼法学者都在为程序公正摇旗呐喊，因为我们的法治建设从一开始就缺乏形式正义的要素，然而过分的强调程序正义难免会产生矫枉过正之嫌。因程序错误而败诉的当事人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果——是一种无害的错误，则有权维持原判。”②的确，基于程序上的任何纰漏都会让案件的当事人对由此程序引发的结果产生合理的怀疑，因为程序的瑕疵在司法实践中形同于剥夺了受该权利影响的当事人的程序利益，降低了他对抗对方的能力。然而并不是所有的程序瑕疵都会引发当事人想象的结果。其实在民事诉讼实践中，美国法院对于发回重审的适用持着极其审慎的态度，无害错误原则是法院决定发回重审时必须考虑的问题，意在避免那些耗费成本却不产生收益的发回重审。大陆法系国家虽然没有无害性原则，但也以程序瑕疵的重大程度作为发回重审的依据，例如德国，一审的审理在诉讼程序上有重大欠缺时，控诉法院可撤销一审判决，发回重审。控诉法院发回重审的基本依据是判决违反诉讼法，但这种违反须达到一定的程度，即诉讼程序有重大瑕疵。可见两大法系关于发回重审的适用上都遵从了利害权衡的结果，谨慎是有发回重审制度。
四、发回重审与案件请示汇报
案件请示汇报制度是长期存在于我国上下级法院之间的司法弊病，是与现代司法制度中司法独立不相匹配的现象。一般意义上说，司法独立包括两个方面，一方面司法独立是指法院系统独立于立法、行政机关，也即是司法权的独立。现行三大诉讼法中“人民法院依法审判，不受任何行政机关、社会团体或个人的干涉”即使从这一层面上来说的；另一方面，司法独立是指法官独立，即法官在审理案件时，不受本法院其他法官以及上级法院法官的干扰，凭自己的理性和良知自由定案。法院独立是司法独立的外壳，法官独立审判是司法独立的内核。当然以上论述都是从应然的角度来考察司法独立的。面对当前我国的司法实践来说，上述司法独立的两重涵义都无法满足。这不仅有体制上的原因，也有受法官自身素质等因素的制约。下级法院的法官在审理案件时，对于一些案件比较复杂，涉及的当事人人数众多时往往会主动向上级法院汇报案情、请示处理。自从人民法院系统内部实行错案追究制度以来，案件请示汇报更加普遍。一旦案件被上级法院认定为错案，必将影响初审法官的业务考核、评价和升迁。面对如此愈演愈烈的案件请示汇报现象，最高人民法院前院长肖扬曾表示，以后在审判实践中要逐步取消案件请示汇报制度，让审判回归到其应有的轨道上来，二审法院不能越俎代庖。上诉审的功能之一即二审法官通过对案件的阅卷调查询问，不仅要审查一审法院认定的事情是否正确，还要监督初审法院适用法律是否准确，案件如果被撤销，发回重审，也就是对一审法院判决的全盘否定。对于此类发回重审的案件，原审法院的其他法官势必会请示上级法院，以求上级法院给以明示、如何裁判。由此案件的发回重审无疑会导致案件请示汇报死灰复燃，背离诉讼规律。
五、对现行法条的剖析
对于第一种情形即“原判决认定事实错误，撤销原判，发回重审”来说，我国二审法院以开庭审理为原则，以迳行判决为例外。在开庭审理之前，二审法官通过对案件卷宗的查阅，对案件的大致情况应当有所了解。通过开庭审理，二审法官近距离地接触当事人和案件证据，进一步加深对案件的了解，在以上书面审理和言辞审理之下，二审法官才会做出一审法院认定事实有误。当然二审法院对于一审法院形成错误判决的地方应当十分清楚，这也是认定事实错误的逻辑前提，换句话说，二审法院对于一审案件的错误之处是心知肚明的。 对于第二种情形下的“原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审”，我们可以这样理解，证据是通往事实路上的基石，证据是裁判的基础，导致案件事情不清的惟一原因也就是证据的证明力达不到诉讼中的证明标准。原判决认定的事实不清，证据不足，换句话说，即案件出现了真伪不明的状态。在民事诉讼中，证明责任分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，也就是我们经常所说的“谁主张，谁举证”，结果意义上的证明责任是指没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，使案件处于真伪不明的状态，法官此时无法在内心形成心证，那么就由负证明责任的当事人承担不理的后果。那么也就不必发回重审，直接判决承担举证责任的当事人败诉即可。
对于第三种情形，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审”。我们知道，程序一个很重要的功能就是去实现公正，任何程序上的瑕疵都有可能引起当事人的不满。正义不仅要得以实现，而且应以人们看得见的方式予以实现正是从这一方面出发的。但是，细小的程序瑕疵并不必然引起实体的不公，也许那只是当事人的主观感受而已。面对公正与效率两大价值时，此时案件的公正性并无多大减损，如果一概地发回重审，效率价值将被无情打击，这样的发回重审只会徒增讼累、得不偿失。考虑到效率价值对于今天司法资源的严重短缺的重要性，因此发回重审的案件仅限于可能影响案件公正审判的情形。然而何谓“可能”，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干意见》规定，第一审人民法院违反法定程序与判决有因果关系的情形主要有：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避；（2）未经开庭审理而做判决；（3）适用普通程序审理的案件的当事人未经船票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。由此我们可以看出，立法上也是对于严重的程序性错误才赋予二审法院将案件发回重审，对于一些轻微的程序性瑕疵，如法官未在庭审笔录上签名等是不能将案件发回重审，这也与英美程序法上的无害性原则相吻合的。
六、结语
民事诉讼中的发回重审涉及两个宏大的理论范畴，即诉讼公正与诉讼效率、实体公正与程序公正。前一问题的关键是，发回重审既要维护程序公正价值所包含的诸原则（法官独立、当事人平等、程序参与、程序公开等），并要在程序公正与诉讼效率之间寻求平衡，避免因发回重审带来的诉讼成本加大、诉讼周期延长等负面效应。后一个范畴的实质，则在于发回重审中如何协调程序公正和实体公正之间的关系，通过发回重审来消解诉讼程序和认定事实方面的重大瑕疵，以换取更加公正的诉讼结果③。因此，结合民事诉讼法设置上诉审的目的，在不影响案件公正审判的前提下，我们应当尽可能地少用发回重审。
对于原审认定事实错误的，二审法院必然对案件真实情况已有确实把握，因此二审法院可直接做出裁判而不必发回重审。对于原判决认定事实不清、证据不足的，二审法院可直接适用证明责任规定，判决承担证明责任的当事人承担败诉后果。当然二审中提出新证据的情况不在此限。对于原判决违反法定程序的，应根据不同情形做出不同的处理。对于具有重大瑕疵的一审判决，应当发回重审，维护当事人的程序利益；对于细微的程序瑕疵，二审法院可以直接做出合适的裁判，不必将案件发回原审法院重新审理。
参考文献：
[1] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版。
[2] 齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版。
[3] 王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》，载于《民事程序法研究》第三辑。
[4] 吴本芬：《民事诉讼发回重审制度的反思与重构》，载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2005年第5期。
关键词：发回重审 效率 请示汇报 无害性原则
发回重审是撤销原判、发回重审的简称，指上诉审法院撤销原审法院判决，并将案件发回原审法院重新审理的制度，我国三大诉讼法中都有相关规定。发回重审之所以被立法者青睐，主要是因为该制度蕴含了程序保障的功能；以及能够保护诉讼各方的合法权益；上级法院通过发回重审可以监督下级法院的审判工作①。但是发回重审制度存在一些先天的不足，导致在司法实践中并不能很好的保障当事人的权利以及发挥诉讼程序本身应当有的功能。我们探讨民事发回重审制度以期做出顺乎诉讼规律的改革，必须从我国民事诉讼法的现行规定入手。
一、我国民诉法关于发回重审的现行规定
根据民事诉讼法第153条之规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，出现下列情形，做发回重审处理：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
由此，我们可以看出，对于民事上诉程序，二审法院对于三种情形可以适用发回重审的裁定。（1）原判决认定事实错误；（2）原判决认定事实不清，证据不足；（3）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。当然对于上述前两种情形，二审法院也可以在查清事实后改判，然而仔细推敲民事诉讼法现行规定，我们可以发现其中存在一些与民事诉讼基本法理相违背的地方。
二、发回重审与效率原则
众所周知，公正与效率是司法的永恒主题。公正是司法审判的生命线。波斯纳说，公正的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。迟来的正义非正义，迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判。可见效率价值不仅在以前，而且在今天的司法实践中也有其不言而喻的重要性。司法资源是有限的，一个案件经过一次审判即告终结最好不过。当然无论大陆法系抑或英美法系国家为了保障当事人的合法利益，都在民事诉讼程序中相应的规定了上诉审程序，赋予当事人以上诉权。民事当事人对于不满意的初审判决可以通过向上一级法院上诉来获得救济。但是，二审法院如果经常适用发回重审的裁定将会浪费更多的司法资源，并且当事人之间的权利义务关系经常处于一种不稳定的状态，双方的纠纷也就陷入一片沼泽之中。从司法机关的现实任务来看，每年递增的案件数量相对于他们的自身的审判资源来说，往往使他们捉襟见肘。
三、发回重审与无害性原则
今天，无数诉讼法学者都在为程序公正摇旗呐喊，因为我们的法治建设从一开始就缺乏形式正义的要素，然而过分的强调程序正义难免会产生矫枉过正之嫌。因程序错误而败诉的当事人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果——是一种无害的错误，则有权维持原判。”②的确，基于程序上的任何纰漏都会让案件的当事人对由此程序引发的结果产生合理的怀疑，因为程序的瑕疵在司法实践中形同于剥夺了受该权利影响的当事人的程序利益，降低了他对抗对方的能力。然而并不是所有的程序瑕疵都会引发当事人想象的结果。其实在民事诉讼实践中，美国法院对于发回重审的适用持着极其审慎的态度，无害错误原则是法院决定发回重审时必须考虑的问题，意在避免那些耗费成本却不产生收益的发回重审。大陆法系国家虽然没有无害性原则，但也以程序瑕疵的重大程度作为发回重审的依据，例如德国，一审的审理在诉讼程序上有重大欠缺时，控诉法院可撤销一审判决，发回重审。控诉法院发回重审的基本依据是判决违反诉讼法，但这种违反须达到一定的程度，即诉讼程序有重大瑕疵。可见两大法系关于发回重审的适用上都遵从了利害权衡的结果，谨慎是有发回重审制度。
四、发回重审与案件请示汇报
案件请示汇报制度是长期存在于我国上下级法院之间的司法弊病，是与现代司法制度中司法独立不相匹配的现象。一般意义上说，司法独立包括两个方面，一方面司法独立是指法院系统独立于立法、行政机关，也即是司法权的独立。现行三大诉讼法中“人民法院依法审判，不受任何行政机关、社会团体或个人的干涉”即使从这一层面上来说的；另一方面，司法独立是指法官独立，即法官在审理案件时，不受本法院其他法官以及上级法院法官的干扰，凭自己的理性和良知自由定案。法院独立是司法独立的外壳，法官独立审判是司法独立的内核。当然以上论述都是从应然的角度来考察司法独立的。面对当前我国的司法实践来说，上述司法独立的两重涵义都无法满足。这不仅有体制上的原因，也有受法官自身素质等因素的制约。下级法院的法官在审理案件时，对于一些案件比较复杂，涉及的当事人人数众多时往往会主动向上级法院汇报案情、请示处理。自从人民法院系统内部实行错案追究制度以来，案件请示汇报更加普遍。一旦案件被上级法院认定为错案，必将影响初审法官的业务考核、评价和升迁。面对如此愈演愈烈的案件请示汇报现象，最高人民法院前院长肖扬曾表示，以后在审判实践中要逐步取消案件请示汇报制度，让审判回归到其应有的轨道上来，二审法院不能越俎代庖。上诉审的功能之一即二审法官通过对案件的阅卷调查询问，不仅要审查一审法院认定的事情是否正确，还要监督初审法院适用法律是否准确，案件如果被撤销，发回重审，也就是对一审法院判决的全盘否定。对于此类发回重审的案件，原审法院的其他法官势必会请示上级法院，以求上级法院给以明示、如何裁判。由此案件的发回重审无疑会导致案件请示汇报死灰复燃，背离诉讼规律。
五、对现行法条的剖析
对于第一种情形即“原判决认定事实错误，撤销原判，发回重审”来说，我国二审法院以开庭审理为原则，以迳行判决为例外。在开庭审理之前，二审法官通过对案件卷宗的查阅，对案件的大致情况应当有所了解。通过开庭审理，二审法官近距离地接触当事人和案件证据，进一步加深对案件的了解，在以上书面审理和言辞审理之下，二审法官才会做出一审法院认定事实有误。当然二审法院对于一审法院形成错误判决的地方应当十分清楚，这也是认定事实错误的逻辑前提，换句话说，二审法院对于一审案件的错误之处是心知肚明的。 对于第二种情形下的“原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审”，我们可以这样理解，证据是通往事实路上的基石，证据是裁判的基础，导致案件事情不清的惟一原因也就是证据的证明力达不到诉讼中的证明标准。原判决认定的事实不清，证据不足，换句话说，即案件出现了真伪不明的状态。在民事诉讼中，证明责任分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，也就是我们经常所说的“谁主张，谁举证”，结果意义上的证明责任是指没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，使案件处于真伪不明的状态，法官此时无法在内心形成心证，那么就由负证明责任的当事人承担不理的后果。那么也就不必发回重审，直接判决承担举证责任的当事人败诉即可。
对于第三种情形，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审”。我们知道，程序一个很重要的功能就是去实现公正，任何程序上的瑕疵都有可能引起当事人的不满。正义不仅要得以实现，而且应以人们看得见的方式予以实现正是从这一方面出发的。但是，细小的程序瑕疵并不必然引起实体的不公，也许那只是当事人的主观感受而已。面对公正与效率两大价值时，此时案件的公正性并无多大减损，如果一概地发回重审，效率价值将被无情打击，这样的发回重审只会徒增讼累、得不偿失。考虑到效率价值对于今天司法资源的严重短缺的重要性，因此发回重审的案件仅限于可能影响案件公正审判的情形。然而何谓“可能”，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干意见》规定，第一审人民法院违反法定程序与判决有因果关系的情形主要有：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避；（2）未经开庭审理而做判决；（3）适用普通程序审理的案件的当事人未经船票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。由此我们可以看出，立法上也是对于严重的程序性错误才赋予二审法院将案件发回重审，对于一些轻微的程序性瑕疵，如法官未在庭审笔录上签名等是不能将案件发回重审，这也与英美程序法上的无害性原则相吻合的。
六、结语
民事诉讼中的发回重审涉及两个宏大的理论范畴，即诉讼公正与诉讼效率、实体公正与程序公正。前一问题的关键是，发回重审既要维护程序公正价值所包含的诸原则（法官独立、当事人平等、程序参与、程序公开等），并要在程序公正与诉讼效率之间寻求平衡，避免因发回重审带来的诉讼成本加大、诉讼周期延长等负面效应。后一个范畴的实质，则在于发回重审中如何协调程序公正和实体公正之间的关系，通过发回重审来消解诉讼程序和认定事实方面的重大瑕疵，以换取更加公正的诉讼结果③。因此，结合民事诉讼法设置上诉审的目的，在不影响案件公正审判的前提下，我们应当尽可能地少用发回重审。
对于原审认定事实错误的，二审法院必然对案件真实情况已有确实把握，因此二审法院可直接做出裁判而不必发回重审。对于原判决认定事实不清、证据不足的，二审法院可直接适用证明责任规定，判决承担证明责任的当事人承担败诉后果。当然二审中提出新证据的情况不在此限。对于原判决违反法定程序的，应根据不同情形做出不同的处理。对于具有重大瑕疵的一审判决，应当发回重审，维护当事人的程序利益；对于细微的程序瑕疵，二审法院可以直接做出合适的裁判，不必将案件发回原审法院重新审理。
参考文献：
[1] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版。
[2] 齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版。
[3] 王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》，载于《民事程序法研究》第三辑。
[4] 吴本芬：《民事诉讼发回重审制度的反思与重构》，载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2005年第5期。