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摘要：公序良俗原则制度的确立指的不仅是其在法律文本中的完善，更重要的是其在司法实践中的适当运作。公序良俗原则是现代民法的一项重要原则，该项原则在各国民法的确立，旨在限制和矫正民法因倡导契约自由、私权自治、个人本位和权利本位而带来的诸多弊端，从而弥补法律条文的僵化性和滞后性带来的不足，协调个人利益和社会利益的矛盾。一方面，我国的民事立法一直未采用公序良俗的概念，而以社会公共利益和社会公德相代替，在具体的制度设计上也没有较为明确详细的规定，这在某种程度上将限制对于这项传统的重要的民法基本原则作用的发挥；另一方面，公序良俗的运用中包含了法官极大的自由裁量权，为了确保法官对利益能够进行审慎的分配，对其进行细致地制度设计，也实属必要。
关键词：公序良俗 民事立法 桎梏 完善
一、公序良俗原则概述
公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会的一般道德和国家的一般利益。公序良俗，一般是指由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，在《法国民法典》中将二者统称为公序良俗。而在《德国民法典》中，只有善良风俗而没有公共秩序的概念。
二、我国民法确立公序良俗原则的现实条件
（一）我国关于公序良俗原则的立法现状
我国现行民法没有采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，其实它们表达的是相同的意思。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。《民法通则》第28条规定：“民事行为违反社会公共利益的无效”。《合同法》第7条规定当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。《合同法》第52条第四项规定：“损害社会公共利益的，合同无效”。这些法律规定均可以被看作是我国关于公序良俗的法律规定，这些法律规范中的“社会公共利益”、“社会经济秩序”、“社会公德”等表述在某种意义上指的就是公序良俗的涵义。
（二）公序良俗原则在我国民事立法中的不完善之处——现实桎梏
公序良俗原则在我国的民事立法中虽然已近有了一定的体现，但是还不甚完善，不利于其功能的发挥：
第一，我国现行民事立法中没有采用采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，虽然它们表达的的意思大致一样，但是公序良俗的概念包括了公共秩序和善良风俗，它们已经包容了社会公共利益和社会公共道德，概念上更具有包容性，而且公序良俗的概念也是大陆法系国家一直采用的概念，我国创设新的概念，也不便于国际交流。
第二，公序良俗的具体内涵和外延比较模糊。公序良俗是一个需要人为去具体界定的概念，它的内涵和外延都较为模糊。由于公序良俗原则的背后隐藏着不同的文化价值取向，不同的社会经济背景，关于该原则的对象、效力和适用范围，各国民事法律都有不同的规定，梁慧星教授指出，供需两束原则是民法体系中的“魔法条文”，它含义的灵活和易变甚至会使其本身的含义“黑动化”。。公序良俗原则本身含义和外延的迷糊性，再加上我国公序良俗原则的未完全确立，法律规定的不全面不完善，就更难很好的发挥它的作用了。
第三，在我国，法官的素质有待提高。我国的司法改革一直在倡导中，法官职业队伍的素质一直有待提高，精英化不够，而公序良俗原则是一个弹性很强的法律原则，它的适当应用需要法官很高的自由裁量权，法官素质的高低直接影响了其功能的发挥，我国目前法官队伍精英化不足的事实成为了公序良俗原则在我国法律制度中确立的一个重要桎梏。
第四，有关公序良俗的判断标准模糊不清，这也是导致我国公序良俗原则作用得不到好的发挥的重要原因。毫无疑问，是否违背公序良俗原则的判断主体应该是审理案件的法官，但是关于判断是否为本公序良俗的时间标准以及衡量个人利益和公序良俗所保护的社会利益和国家利益的标准模糊不清。这是公序良俗原则立法上的不完善，也是其实际运行中一个很大的桎梏。
三、对我国公序良俗原则制度构建的几点建议——突破桎梏
我过民法典的制定已经提上了日程并且逐步进入了实施阶段，对于其下诸多子制度的科学构建，是制定一部好的民法典的前提和基础。公序良俗原则作为现代民事立法最重要的最高深的一项基本原则，在我国的民事立法中得到科学合理的构建，是立法技术上的需要，也是适应社会现实对法律供给的需要。在具体的制度构建中，要考虑很多的现实问题，要做到高瞻远瞩，又要切实考虑现实生活的需要。
（一）公序良俗原则的立法完善
1、我们应该借鉴国外民法中关于公序良俗的概念，并将其作为民法的一项基本原则进行规定，因为公序良俗的概念更为简洁准确，而且公序良俗的概念本身具有更强包容性，它包容了社会公共秩序和社会公共利益的概念。用公序良俗的概念替代我国目前立法中采用的社会公共秩序和社会公共利益的概念，还有利于国际交流。
2、具体到公序良俗原则的制度构建中，我们应该坚持将公序良俗原则“类型化”，这样可以使得判断是否违反公序良俗原则的标准比较明确，列出比较典型的几种类型，这些类型既包括了政治利益和经济利益，也包括了善良风俗。在公序良俗原则问题的研究上作出重大贡献的梁慧星教授，倡导将违反公序良俗原则的进行归类，即提提倡违反公序良俗原则行为的“类型化”具体而言，将违反公序良俗原则的行为十类，分别包括：违反国家公序行为类型，违反性道德行为类型，违反人权和人格尊重的行为类型，限制经济自由的行为类型，违反劳动者保护的行为类型，暴力行为类型，射幸行为，违反家庭关系的行为，违反公平竞争行为，违反消费者保护的行为，违反劳动者保护的行为。当然任何明智的列举都不可能将现实生活中所有的违反公序良俗原则的行为穷尽，个在以上列举的基础上，还应该外加一兜底条款。在法律规范的安排上，应该在民法典的民法总则中将公序良俗作出明确规定，然后将其类型化，具体操作规则可以细化到各个二级部门法和相关的司法解释中。 3、关于违反公序良俗行为的判断标准，法律要有明确的规定，这个判断标准是对“类型化”的进一步补充和完善，是继“类型化”之后判断时候违反公序良俗原则的另一个重要步骤：
第一，关于违反公序良俗原则的判断主体，根据我国的民事诉讼法的原理，法院根据“不告不理”的原则，只能根据当时人起诉决定案件裁判的范围，也就说根据传统民事诉讼法的原理，法院只有在当事人提出违背公序良俗原则的诉讼请求时才能对案件进行审理，这显然是不利于公序良俗原则的实施的，因为公序良俗原则旨在保护社会公共利益和社会公共秩序，所以可以允许法院主动适用公序良俗原则的条款。
第二，关于是否违反公序良俗原则的时间点，即时间标准。王泽鉴教授认为：判断是否违反公序良俗原则应于法律行为作成时，如果在行为作成左后违反了该原则，那么以后无论以后发生了什么情况也不能改变这一现状。还有部分学者认为，判断一项法律行为是后违背公序良俗原则，应以行为实施之时的时间点为标准。其实这两种观点都有可取之处，但也都存在不足之处。一项法律穿行行为可能违背公序良俗，损害社会公共秩序和善良风俗的时间点，既可能存在于法律行为成立且生效但还未实施时，也可能存在于法律行为成立且生效后的过程中因客观情况的变化而发生的损害社会公共秩序和善良风俗的情况，所以判断一项法律行为手否违背公序良俗原则的时间应该包含以上两种学术主张，这样才能更加全面科学地使用公序良俗原则。
第三，关于法律行为实施者的主观因素。因为善良风俗是公序良俗原则一块重要的内容，而善良风俗涉及很多的道德和价值评价与选择，这就让很多人会认为一项法律行为是否为本公序良俗原则和行为人本身的主观认识和道德水平是密切相关的，法律在作出评价时应该考虑行为人的主管认识，这是错误的，不论行为人是否认识到其行为违背了公序良俗原则，只要客观上构成了对公序良俗原则的违反，就应当宣告法律行为为违反公序良而承担相应的法律后果。
（二）公序良俗原则的司法完善
一项法律制度手否得到完善科学的构建，不仅仅是纸上的完善，更重要的是在现实生活中的有效实施，公序良俗原则在我国民事立法中的确立，首先要有完善的法律规范，还要有配套的实施法律规范的一些必备的条件，包括判断一项法律行为手否违背公序良俗原则的司法条件，以及一些社会条件，这些都是一项制度构建必备的条件。
1、关于公序良俗原则的适用条件。公序良俗原则虽然具有审判准则的功能，但是，司法机关在处理具体案件时，首先应适用具体法律规范，在有具体规范可供适用的情况下，不得直接引用公序良俗原则。这是因为公序良俗原则的内容极为概括和抽象，而且比较模糊，而且近代司法法典化运动的目的之一，就是通过将法律规定具体化和成文化，从而防止司法腐败。
2、逐渐提高法官职业群体的整体质量，有效促进法官群体的精英化。法官作为判断一项行为是否违反公序良俗原则的主体，他们的作用相当关键，所以要逐渐提高法官专业化程度，精英化程度，而且要建立适当的监督制度和问责制度，督促法官认真高校地行使职能，从而确保他们在审判适用公序良俗原则的案件时，能对不同的利益诉求和价值考量作出正确科学的选择。对于法官的专业化问题，有许多诉讼法学界的学者也作出过很多讨论，笔者认为提高法官专业化程度是司法审判的紧迫需要，此外还可以提高法官的退休年龄，因为法律本身是逻辑问题，更是经验问题，资深的法官对于案件的审理，能做到更加科学和正确。
3、在社会上大力提倡弘扬社会道德，提高民众法律意识，这似乎是任何想制度构建都必须要完成的一个最空洞但却意义长远的步骤。法律的推广不仅包括立法机关通过立法活动推进法律在社会的适用，同样重要的还有民众在法律的发展和完善的过程中受熏陶受渗透的程度，即普通民众法律意识的高低。我们在这个方面还要下大力气，积极推广民法精神，树立良好的法律尊严。
综上所述，在我国民事立法中确立比较完善科学的公序良俗原则制度，是我国民事立法本身完善的一个重要步骤和表现，公序良俗原则的全面确立，从法律运用的过程来讲，是为了解决法律规范不能包罗万象的而又需要解决法律纠纷的立法缺陷，更是法律为了实现弘扬和保护社会公共利益和社会公共秩序的立法目的，通过法律具有强制力的提倡达到在社会上提倡善良风俗的目的，是我国民事立法完善的重要表现，也是社会进步的重要表现。
参考文献：
[1] 王利明：《民法总则研究》，127页，北京，中国人民大学出版社，2004年版。
[2] 参见《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国合同法》。
[3] 李胜兰：《论公序良俗原则在现代司法中的运用》，学理论，2009（4），第164页。
[4] 孙艳婷：《试论司法自治下的公序良俗原则》，法制与社会，2010（12）下，第3页。
关键词：公序良俗 民事立法 桎梏 完善
一、公序良俗原则概述
公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会的一般道德和国家的一般利益。公序良俗，一般是指由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，在《法国民法典》中将二者统称为公序良俗。而在《德国民法典》中，只有善良风俗而没有公共秩序的概念。
二、我国民法确立公序良俗原则的现实条件
（一）我国关于公序良俗原则的立法现状
我国现行民法没有采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，其实它们表达的是相同的意思。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。《民法通则》第28条规定：“民事行为违反社会公共利益的无效”。《合同法》第7条规定当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。《合同法》第52条第四项规定：“损害社会公共利益的，合同无效”。这些法律规定均可以被看作是我国关于公序良俗的法律规定，这些法律规范中的“社会公共利益”、“社会经济秩序”、“社会公德”等表述在某种意义上指的就是公序良俗的涵义。
（二）公序良俗原则在我国民事立法中的不完善之处——现实桎梏
公序良俗原则在我国的民事立法中虽然已近有了一定的体现，但是还不甚完善，不利于其功能的发挥：
第一，我国现行民事立法中没有采用采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，虽然它们表达的的意思大致一样，但是公序良俗的概念包括了公共秩序和善良风俗，它们已经包容了社会公共利益和社会公共道德，概念上更具有包容性，而且公序良俗的概念也是大陆法系国家一直采用的概念，我国创设新的概念，也不便于国际交流。
第二，公序良俗的具体内涵和外延比较模糊。公序良俗是一个需要人为去具体界定的概念，它的内涵和外延都较为模糊。由于公序良俗原则的背后隐藏着不同的文化价值取向，不同的社会经济背景，关于该原则的对象、效力和适用范围，各国民事法律都有不同的规定，梁慧星教授指出，供需两束原则是民法体系中的“魔法条文”，它含义的灵活和易变甚至会使其本身的含义“黑动化”。。公序良俗原则本身含义和外延的迷糊性，再加上我国公序良俗原则的未完全确立，法律规定的不全面不完善，就更难很好的发挥它的作用了。
第三，在我国，法官的素质有待提高。我国的司法改革一直在倡导中，法官职业队伍的素质一直有待提高，精英化不够，而公序良俗原则是一个弹性很强的法律原则，它的适当应用需要法官很高的自由裁量权，法官素质的高低直接影响了其功能的发挥，我国目前法官队伍精英化不足的事实成为了公序良俗原则在我国法律制度中确立的一个重要桎梏。
第四，有关公序良俗的判断标准模糊不清，这也是导致我国公序良俗原则作用得不到好的发挥的重要原因。毫无疑问，是否违背公序良俗原则的判断主体应该是审理案件的法官，但是关于判断是否为本公序良俗的时间标准以及衡量个人利益和公序良俗所保护的社会利益和国家利益的标准模糊不清。这是公序良俗原则立法上的不完善，也是其实际运行中一个很大的桎梏。
三、对我国公序良俗原则制度构建的几点建议——突破桎梏
我过民法典的制定已经提上了日程并且逐步进入了实施阶段，对于其下诸多子制度的科学构建，是制定一部好的民法典的前提和基础。公序良俗原则作为现代民事立法最重要的最高深的一项基本原则，在我国的民事立法中得到科学合理的构建，是立法技术上的需要，也是适应社会现实对法律供给的需要。在具体的制度构建中，要考虑很多的现实问题，要做到高瞻远瞩，又要切实考虑现实生活的需要。
（一）公序良俗原则的立法完善
1、我们应该借鉴国外民法中关于公序良俗的概念，并将其作为民法的一项基本原则进行规定，因为公序良俗的概念更为简洁准确，而且公序良俗的概念本身具有更强包容性，它包容了社会公共秩序和社会公共利益的概念。用公序良俗的概念替代我国目前立法中采用的社会公共秩序和社会公共利益的概念，还有利于国际交流。
2、具体到公序良俗原则的制度构建中，我们应该坚持将公序良俗原则“类型化”，这样可以使得判断是否违反公序良俗原则的标准比较明确，列出比较典型的几种类型，这些类型既包括了政治利益和经济利益，也包括了善良风俗。在公序良俗原则问题的研究上作出重大贡献的梁慧星教授，倡导将违反公序良俗原则的进行归类，即提提倡违反公序良俗原则行为的“类型化”具体而言，将违反公序良俗原则的行为十类，分别包括：违反国家公序行为类型，违反性道德行为类型，违反人权和人格尊重的行为类型，限制经济自由的行为类型，违反劳动者保护的行为类型，暴力行为类型，射幸行为，违反家庭关系的行为，违反公平竞争行为，违反消费者保护的行为，违反劳动者保护的行为。当然任何明智的列举都不可能将现实生活中所有的违反公序良俗原则的行为穷尽，个在以上列举的基础上，还应该外加一兜底条款。在法律规范的安排上，应该在民法典的民法总则中将公序良俗作出明确规定，然后将其类型化，具体操作规则可以细化到各个二级部门法和相关的司法解释中。 3、关于违反公序良俗行为的判断标准，法律要有明确的规定，这个判断标准是对“类型化”的进一步补充和完善，是继“类型化”之后判断时候违反公序良俗原则的另一个重要步骤：
第一，关于违反公序良俗原则的判断主体，根据我国的民事诉讼法的原理，法院根据“不告不理”的原则，只能根据当时人起诉决定案件裁判的范围，也就说根据传统民事诉讼法的原理，法院只有在当事人提出违背公序良俗原则的诉讼请求时才能对案件进行审理，这显然是不利于公序良俗原则的实施的，因为公序良俗原则旨在保护社会公共利益和社会公共秩序，所以可以允许法院主动适用公序良俗原则的条款。
第二，关于是否违反公序良俗原则的时间点，即时间标准。王泽鉴教授认为：判断是否违反公序良俗原则应于法律行为作成时，如果在行为作成左后违反了该原则，那么以后无论以后发生了什么情况也不能改变这一现状。还有部分学者认为，判断一项法律行为是后违背公序良俗原则，应以行为实施之时的时间点为标准。其实这两种观点都有可取之处，但也都存在不足之处。一项法律穿行行为可能违背公序良俗，损害社会公共秩序和善良风俗的时间点，既可能存在于法律行为成立且生效但还未实施时，也可能存在于法律行为成立且生效后的过程中因客观情况的变化而发生的损害社会公共秩序和善良风俗的情况，所以判断一项法律行为手否违背公序良俗原则的时间应该包含以上两种学术主张，这样才能更加全面科学地使用公序良俗原则。
第三，关于法律行为实施者的主观因素。因为善良风俗是公序良俗原则一块重要的内容，而善良风俗涉及很多的道德和价值评价与选择，这就让很多人会认为一项法律行为是否为本公序良俗原则和行为人本身的主观认识和道德水平是密切相关的，法律在作出评价时应该考虑行为人的主管认识，这是错误的，不论行为人是否认识到其行为违背了公序良俗原则，只要客观上构成了对公序良俗原则的违反，就应当宣告法律行为为违反公序良而承担相应的法律后果。
（二）公序良俗原则的司法完善
一项法律制度手否得到完善科学的构建，不仅仅是纸上的完善，更重要的是在现实生活中的有效实施，公序良俗原则在我国民事立法中的确立，首先要有完善的法律规范，还要有配套的实施法律规范的一些必备的条件，包括判断一项法律行为手否违背公序良俗原则的司法条件，以及一些社会条件，这些都是一项制度构建必备的条件。
1、关于公序良俗原则的适用条件。公序良俗原则虽然具有审判准则的功能，但是，司法机关在处理具体案件时，首先应适用具体法律规范，在有具体规范可供适用的情况下，不得直接引用公序良俗原则。这是因为公序良俗原则的内容极为概括和抽象，而且比较模糊，而且近代司法法典化运动的目的之一，就是通过将法律规定具体化和成文化，从而防止司法腐败。
2、逐渐提高法官职业群体的整体质量，有效促进法官群体的精英化。法官作为判断一项行为是否违反公序良俗原则的主体，他们的作用相当关键，所以要逐渐提高法官专业化程度，精英化程度，而且要建立适当的监督制度和问责制度，督促法官认真高校地行使职能，从而确保他们在审判适用公序良俗原则的案件时，能对不同的利益诉求和价值考量作出正确科学的选择。对于法官的专业化问题，有许多诉讼法学界的学者也作出过很多讨论，笔者认为提高法官专业化程度是司法审判的紧迫需要，此外还可以提高法官的退休年龄，因为法律本身是逻辑问题，更是经验问题，资深的法官对于案件的审理，能做到更加科学和正确。
3、在社会上大力提倡弘扬社会道德，提高民众法律意识，这似乎是任何想制度构建都必须要完成的一个最空洞但却意义长远的步骤。法律的推广不仅包括立法机关通过立法活动推进法律在社会的适用，同样重要的还有民众在法律的发展和完善的过程中受熏陶受渗透的程度，即普通民众法律意识的高低。我们在这个方面还要下大力气，积极推广民法精神，树立良好的法律尊严。
综上所述，在我国民事立法中确立比较完善科学的公序良俗原则制度，是我国民事立法本身完善的一个重要步骤和表现，公序良俗原则的全面确立，从法律运用的过程来讲，是为了解决法律规范不能包罗万象的而又需要解决法律纠纷的立法缺陷，更是法律为了实现弘扬和保护社会公共利益和社会公共秩序的立法目的，通过法律具有强制力的提倡达到在社会上提倡善良风俗的目的，是我国民事立法完善的重要表现，也是社会进步的重要表现。
参考文献：
[1] 王利明：《民法总则研究》，127页，北京，中国人民大学出版社，2004年版。
[2] 参见《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国合同法》。
[3] 李胜兰：《论公序良俗原则在现代司法中的运用》，学理论，2009（4），第164页。
[4] 孙艳婷：《试论司法自治下的公序良俗原则》，法制与社会，2010（12）下，第3页。