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案情简介：（文中均系化名）
上海市检察院第一分院《起诉书》指控：时任原上海县房地产总公司(以下简称“上房公司”)总经理的被告人秦某伙同时任该公司财务经理的被告人丁某、前期开发部经理的被告人张某，在该公司转制过程中，利用职务便利，未将原公司名下的懿德地块（2,536亩多）、龙柏地块（69亩多）、恒星地块（833亩多）列入转制资产，并非法占有上述地块的转让收益。其中，秦某侵吞国有资产人民币1.61亿余元，丁某、张某分别参与侵吞国有资产1.06亿余元、8,715万余元。
我接受被告人秦某家属的委托，担任秦某的辩护人之一，出庭参加诉讼。我深感到这起案件的严重性，类似案例如上海市普陀区原副区长陈猛受贿1547.9万余元被判处死刑，缓期两年执行；辽宁省抚顺市国土资源局原顺城分局局长罗亚平贪污受贿6000余万元被判死刑，贪污罪是我国保留死刑的刑种之一。我多次与理论界、实务界等多领域的专家、学者就此案召开专家研讨会，与各与会专家对案件材料进行详细分析，力求从法学理论、财税制度等各方面寻找突破口，并结合我国法律法规和有关司法解释的规定，对本案的事实、证据和性质提出详实的法律意见，整理出辩护思路。
庭审时，控辩双方激烈对峙，法庭辩论阶段，针对检察官的指控，我提出以下辩护意见：
1、起诉书认定被告人秦某在三林懿德地块一节贪污5,000余万元系事实不清、证据不足，适用法律错误，被告人秦某不具有贪污的主观故意和客观行为。被告人秦某提供的已过有效期的土地权证真实反映了三林懿德地块土地权属状况，秦某并未实施隐瞒的行为，也没有侵吞国有资产的主观故意。益丰公司提供劳务、投入经营成本、承担经营风险，得到的经营收入款项5,000余万元不能认定是被告人秦某贪污所得。
2、龙柏地块是公建配套用地，县房产公司改制评估基准日，依法不应列入资产评估范围。被告人秦某虚构借款协议的行为违反了财经纪律，但并不符合贪污罪犯罪构成的主、客观要件，不应认定成立贪污罪。因规划调整，改制后的县房产公司进行自查并作出承诺，发现属应报的国有资产即上交，经政府部门批准将龙柏土地款3,800万元上交，履行了权利和义务。改制后的公司对龙柏地块进行公建配套多项成本、劳务等投入，并承担经营风险后所得应属债权债务，由改制后的益丰公司承担。
3、县房产公司改制评估基准日时，陈行恒星地块已被闵行区人民政府下文收回土地使用权，县房产公司改制为益丰公司后，益丰公司以自己的名义为P公司申请土地使用权，经政府批准后，P公司获得陈行恒星地块土地使用权，不能认定被告人秦某贪污。益丰公司提供劳务、投入经营成本，承担经营风险后，获得经营收益，不能认定被告人秦某构成贪污罪。
在归纳总结时，我提出：综合考虑本案在改制过程中的特殊历史背景，以及被告人秦某对社会所作的巨大贡献等状况，应慎重把握罪与非罪的不同界限，根据事实和法律，对被告人秦某的行为作出客观、公平、公正的评价。依法作出起诉书指控被告人秦某贪污1.61亿元不能成立的判决。
最终，法院在认真听取了律师辩护意见并评议后，一审判决认定检察机关指控秦某贪污1.61亿元中近1.3亿元不能成立。
律师点评:
一、企业转制必须规范，重视法律风险防范
近期通过的刑事诉讼法修改以坚持惩罚犯罪与尊重和保障人权并重为核心，基于我国目前尚未完全取消死刑，律师的辩护是维护当事人合法权益，辅助司法公正必不可少的力量，上述案例的判决正是体现了这一点。何为贪污罪？贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。贪污罪的构成要件包括：1、侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度；2、客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为；3、犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员；4、主观方面由故意构成，并且具有非法占有公共财物的目的。根据刑法规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由此可见，一纸判决足以左右生死，一念之差便是天上人间。在我国经济不断改革发展过程中，企业围绕“创新驱动、转型发展”，应以前车为鉴，在国有企业转制过程中，须规范操作，重视法律风险的防范。
二、法律服务是民营企业获得良好发展的客观保障
随着社会主义市场经济体制的逐步完善，我国经济发展迅速，充满活力，日益开放。尤其是经济体制改革的全面展开，使我国的经济结构改变了单一计划经济的结构，形成以公有制经济为主体，多种经济成分共同发展的经济格局，改变了高度集中的计划经济管理体制，形成了政府宏观调控，以市场调节为主的管理体制。在改革的过程中，民营经济的地位日益凸显，同时，法律服务的作用也越来越受到重视。
民营企业的健康发展必然要在我国法律体制框架下依法守法经营，不仅仅在经营活动中存在各种法律风险，在成立阶段也会因为各种原因而需要法律服务介入，如上述案例中，国有企业改制成为股份制企业，如能有专业的律师团队提供法律服务，便能有效防范法律风险。
随着中国经济的快速发展，经济全球化、区域化趋势的不断加强，特别是加入WTO以后，中国经济与国际经济全面接轨，这给企业带来了巨大的机遇，同时也面临严峻的挑战。企业在国内外市场中，有了更多、更充分的经营管理自主权，随之而来的是要承担更多的责任和风险，法律风险就是其中一种。
当下，民营企业家也在不断提升，不断转变思想认识，越来越多高学历的人才成为民营企业高层管理者，对于企业走上依法治企的道路也起到重要的作用，但传统观念中律师就是“打官司”的形象依然根深蒂固。上海李小华律师事务所在不断开拓创新，转型发展的同时，也积极传递给企业新的概念：作为法律服务专业人才的律师，可以为民营企业的潜在法律风险提供全程服务，采取事前参谋，事中监控，事后补救，预防为主的服务手段，控制企业潜在的法律风险。企业通过聘请专业律师或律所担任常年法律顾问，可以从源头上规范企业的设立，完善公司管理制度，构建良好的公司治理结构，并在融资、投资、并购等重大项目决策上由律师提供法律意见等等，有效降低企业的法律风险和商业风险。
2012年是“十二五”规划的关键之年，也是民营企业获得长足发展的机遇之年，民营企业的发展前景非常广阔，要想做强做大，离不开法律风险的控制，离不开律师的参与。
(作者系上海李小华律师事务所主任、高级律师、上海黄浦区人大代表、内务司法委员、黄浦区商会副会长)
上海市检察院第一分院《起诉书》指控：时任原上海县房地产总公司(以下简称“上房公司”)总经理的被告人秦某伙同时任该公司财务经理的被告人丁某、前期开发部经理的被告人张某，在该公司转制过程中，利用职务便利，未将原公司名下的懿德地块（2,536亩多）、龙柏地块（69亩多）、恒星地块（833亩多）列入转制资产，并非法占有上述地块的转让收益。其中，秦某侵吞国有资产人民币1.61亿余元，丁某、张某分别参与侵吞国有资产1.06亿余元、8,715万余元。
我接受被告人秦某家属的委托，担任秦某的辩护人之一，出庭参加诉讼。我深感到这起案件的严重性，类似案例如上海市普陀区原副区长陈猛受贿1547.9万余元被判处死刑，缓期两年执行；辽宁省抚顺市国土资源局原顺城分局局长罗亚平贪污受贿6000余万元被判死刑，贪污罪是我国保留死刑的刑种之一。我多次与理论界、实务界等多领域的专家、学者就此案召开专家研讨会，与各与会专家对案件材料进行详细分析，力求从法学理论、财税制度等各方面寻找突破口，并结合我国法律法规和有关司法解释的规定，对本案的事实、证据和性质提出详实的法律意见，整理出辩护思路。
庭审时，控辩双方激烈对峙，法庭辩论阶段，针对检察官的指控，我提出以下辩护意见：
1、起诉书认定被告人秦某在三林懿德地块一节贪污5,000余万元系事实不清、证据不足，适用法律错误，被告人秦某不具有贪污的主观故意和客观行为。被告人秦某提供的已过有效期的土地权证真实反映了三林懿德地块土地权属状况，秦某并未实施隐瞒的行为，也没有侵吞国有资产的主观故意。益丰公司提供劳务、投入经营成本、承担经营风险，得到的经营收入款项5,000余万元不能认定是被告人秦某贪污所得。
2、龙柏地块是公建配套用地，县房产公司改制评估基准日，依法不应列入资产评估范围。被告人秦某虚构借款协议的行为违反了财经纪律，但并不符合贪污罪犯罪构成的主、客观要件，不应认定成立贪污罪。因规划调整，改制后的县房产公司进行自查并作出承诺，发现属应报的国有资产即上交，经政府部门批准将龙柏土地款3,800万元上交，履行了权利和义务。改制后的公司对龙柏地块进行公建配套多项成本、劳务等投入，并承担经营风险后所得应属债权债务，由改制后的益丰公司承担。
3、县房产公司改制评估基准日时，陈行恒星地块已被闵行区人民政府下文收回土地使用权，县房产公司改制为益丰公司后，益丰公司以自己的名义为P公司申请土地使用权，经政府批准后，P公司获得陈行恒星地块土地使用权，不能认定被告人秦某贪污。益丰公司提供劳务、投入经营成本，承担经营风险后，获得经营收益，不能认定被告人秦某构成贪污罪。
在归纳总结时，我提出：综合考虑本案在改制过程中的特殊历史背景，以及被告人秦某对社会所作的巨大贡献等状况，应慎重把握罪与非罪的不同界限，根据事实和法律，对被告人秦某的行为作出客观、公平、公正的评价。依法作出起诉书指控被告人秦某贪污1.61亿元不能成立的判决。
最终，法院在认真听取了律师辩护意见并评议后，一审判决认定检察机关指控秦某贪污1.61亿元中近1.3亿元不能成立。
律师点评:
一、企业转制必须规范，重视法律风险防范
近期通过的刑事诉讼法修改以坚持惩罚犯罪与尊重和保障人权并重为核心，基于我国目前尚未完全取消死刑，律师的辩护是维护当事人合法权益，辅助司法公正必不可少的力量，上述案例的判决正是体现了这一点。何为贪污罪？贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。贪污罪的构成要件包括：1、侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度；2、客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为；3、犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托，管理、经营国有财产的人员；4、主观方面由故意构成，并且具有非法占有公共财物的目的。根据刑法规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由此可见，一纸判决足以左右生死，一念之差便是天上人间。在我国经济不断改革发展过程中，企业围绕“创新驱动、转型发展”，应以前车为鉴，在国有企业转制过程中，须规范操作，重视法律风险的防范。
二、法律服务是民营企业获得良好发展的客观保障
随着社会主义市场经济体制的逐步完善，我国经济发展迅速，充满活力，日益开放。尤其是经济体制改革的全面展开，使我国的经济结构改变了单一计划经济的结构，形成以公有制经济为主体，多种经济成分共同发展的经济格局，改变了高度集中的计划经济管理体制，形成了政府宏观调控，以市场调节为主的管理体制。在改革的过程中，民营经济的地位日益凸显，同时，法律服务的作用也越来越受到重视。
民营企业的健康发展必然要在我国法律体制框架下依法守法经营，不仅仅在经营活动中存在各种法律风险，在成立阶段也会因为各种原因而需要法律服务介入，如上述案例中，国有企业改制成为股份制企业，如能有专业的律师团队提供法律服务，便能有效防范法律风险。
随着中国经济的快速发展，经济全球化、区域化趋势的不断加强，特别是加入WTO以后，中国经济与国际经济全面接轨，这给企业带来了巨大的机遇，同时也面临严峻的挑战。企业在国内外市场中，有了更多、更充分的经营管理自主权，随之而来的是要承担更多的责任和风险，法律风险就是其中一种。
当下，民营企业家也在不断提升，不断转变思想认识，越来越多高学历的人才成为民营企业高层管理者，对于企业走上依法治企的道路也起到重要的作用，但传统观念中律师就是“打官司”的形象依然根深蒂固。上海李小华律师事务所在不断开拓创新，转型发展的同时，也积极传递给企业新的概念：作为法律服务专业人才的律师，可以为民营企业的潜在法律风险提供全程服务，采取事前参谋，事中监控，事后补救，预防为主的服务手段，控制企业潜在的法律风险。企业通过聘请专业律师或律所担任常年法律顾问，可以从源头上规范企业的设立，完善公司管理制度，构建良好的公司治理结构，并在融资、投资、并购等重大项目决策上由律师提供法律意见等等，有效降低企业的法律风险和商业风险。
2012年是“十二五”规划的关键之年，也是民营企业获得长足发展的机遇之年，民营企业的发展前景非常广阔，要想做强做大，离不开法律风险的控制，离不开律师的参与。
(作者系上海李小华律师事务所主任、高级律师、上海黄浦区人大代表、内务司法委员、黄浦区商会副会长)