从欣泰电气案到五洋债案,如何认定证券律师在执业过程中是否勤勉尽责,是包括监管机关、证券律师群体以及社会各界在内均比较关注的话题。我国目前在认定证券律师是否勤勉尽责的问题上存在认定逻辑混杂、勤勉尽责判断标准不够清晰的问题,现行《证券法》尽管没有对未勤勉尽责行为与虚假陈述结果的关系作出明确规定,但通过字面文义和法律逻辑解释均能发现其中的因果关系逻辑。在实践中,由因及果与由果推因的认定逻辑并存,给勤勉尽责的认定逻辑造成了一定的困扰,同时,勤勉尽责判断标准不够清晰,注意义务边界模糊不定,也使得对勤勉尽责的认定容易出现由果推因的倾向,出现事后的视角偏差,使证券律师承担过重的法律责任。在强调提升中介机构市场站位、归位尽责以及强化市场“看门人”意识的背景下,使证券律师真正权责一致,明晰勤勉尽责的判断标准,增强执业的可预见性及可期待性,才能更好地发挥出证券律师的市场作用,服务证券市场发展大局。从文章内容结构上来看,本文首先从案例为切入点进行分析论证,提出目前在证券律师勤勉尽责认定上存在的两点问题,其次,通过对现行条款的规范性分析,提出适用程序导向性认定逻辑的可取之处,再次,通过对勤勉尽责判断标准的比较分析,得出可以适合我国借鉴的对策,最后,以我国的实际情况为落脚点,针对我国证券律师的现状,提出了我国证券律师勤勉尽责具体判断标准的相应对策。具体包括以下几个部分:第一章中,文章对证监会官网公开披露的处罚决定书作了梳理。从2013年至2021年,共有11项记录,通过梳理,归纳出证监会所认定的证券律师在执业过程中失职行为的具体原因,进而梳理出证监会在认定证券律师未勤勉尽职时的依据。从认定逻辑来看,主要存在程序失控和未尽注意义务两种。在实践中,当认定证券律师存在失职行为的原因越是涉及到证券律师特别与一般注意义务的边界,越容易让人觉得认定理由言语不详,体现出由果推因的因果逻辑,也就由此引发了认定证券律师未勤勉尽责时的现实争议。一方面,在监管实践中存在认定上的因果逻辑混杂,由因及果和由果推因的因果逻辑并存,另一方面,勤勉尽责的判断标准并不清晰明确,使得监管机关和证券律师均对标准有着不同的理解和阐释,使得证券律师缺乏执业的期待性和稳定性。本文在第二章以现行《证券法》第一百六十三条及第二百一十三条的规定入手,从字面文义解释和法律逻辑两个角度对用以认定证券律师勤勉尽责的条款进行规范性分析,认为未勤勉尽责行为与虚假陈述结果之间应当是因果关系,再对现有的由果推因和由因及果的两种因果关系逻辑进行比较分析。由果推因的认定逻辑具有侵权责任法的法理基础,在一定程度上保护了在证券信息市场中处于劣势群体的社会公众投资者的利益,但过错的认定和过错推定原则是两个不同的法律概念,即使在过错推定的原则下,仍应当去探究认定证券律师未勤勉尽责的合理逻辑与判断标准。由果推因的认定逻辑具有事后视角的局限特点,一是容易发生事后视角的理解偏差,二是存在一定的偶然性因素,会降低证券律师对自身执业行为法律后果的可预见性及可期待性。适用由因及果的认定逻辑,不仅符合证券法条款的内在逻辑,予以证券律师更好地职业环境,也能够更好地平衡投资者与证券律师之间的利益天平,促进证券法律服务市场良性发展。第三章中,文章对勤勉尽责的拟制判断标准进行了分析。它山之石可以攻玉,对于注册制较为成熟的美国等国家和地区,这些国家和地区对证券律师等其他证券市场中介机构的勤勉尽责认定也有相对成熟的经验,我们可以通过借鉴和转化的方式使之适用于我国的证券市场。“谨慎人”和“理性人”的拟制判断标准较早被提出,其核心均为拟制一个理想中的角色,考虑其在当时的情境下所应当做出的合理的行为及选择。我国也有学者提出,“谨慎人”标准其实就是“合理人”标准,虚假陈述属于证券法上的侵权行为,判断证券律师是否勤勉尽责,也应当回归到侵权法中的原理当中,即判断证券律师是否存在过错。无论是哪一种拟制标准,均由合理调查和合理信赖两个方面构成,对于合理调查来说,既需要有内容上的考虑因素,又需要有程序上的规则指引,二者共同使证券律师的合理调查标准变得客观明确。对于合理信赖来说,需要明确合理信赖的常用标准,使履行一般注意义务的程度和条件更易达到,与普通人的一般注意义务实现真正意义上的对等。文章在第四章聚焦了我国证券律师勤勉尽责的具体判断标准,从程序性履职要求和注意义务的判断两个角度进行了阐释。在程序性事项方面,证券律师应当编制核查及验证计划,并严格地依照查验计划对委托人进行核查,与此同时,还要做好法律意见及底稿资料的形式瑕疵与实质瑕疵管控工作,避免出现一些基础及程序性的错误,提升工作的细致性。除此之外,还需要严格履行内部的复核程序,为最终出具的法律意见再上一层保险,增加安全屏障。在注意义务上,首先应当考虑到我国证券律师群体现阶段的平均水平,使社会公众对证券律师的期待回归到证券律师群体的平均水平,不应期待过高,造成惩罚群体的结果,进而使惩罚目的落空。在特别与一般注意义务的区分上,要明确证券律师对财务、审计、评估等非法律事项仅需履行一般注意义务即可,对于尽到一般注意义务的条件,仍需要进一步下调,不能使达到条件过于困难,否则将无助于对特别与一般注意义务进行区分。同时,还要与专家高度义务与特别注意义务进行区分,不可使证券律师与界内专家等同,也不可使高度注意义务与特别注意义务等同。