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【摘要】如今实践中一般认为，跳槽人员头脑中的知识如果属于他们个人的专有技术则可以继续使用而不构成侵权，如果属于原单位技术秘密则不管其处于跳槽人员的头脑中还是记载于其他无形或有形载体之上，都不影响它作为商业秘密的性质，不法披露或使用，同样构成商业秘密侵权，严重的甚至构成侵犯商业秘密犯罪行为。
【关键词】职工跳槽；商业秘密；劳动权；竞业禁止
随着市场经济的发展，职工频繁跳槽、人才高速流动已成为非常普遍的现象。但随之所引发的商业秘密侵权案件也逐渐增多。所谓商业秘密就是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。为此我国的《反不正当竞争法》第十条明确规定了几种属于侵犯商业秘密的行为。但是，对于利用跳槽人员头脑中知识是否构成商业秘密侵权却是一个存在争议且司法实践难以认定的问题。
我国《宪法》规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权是宪法赋予公民的基本人权。一般说来，劳动权是指具有劳动能力的公民自由支配自己的劳动力，同时要求社会或国家为其提供劳动机会和劳动保护的权利。社会应当努力创造条件，充分发挥劳动者的各种专业优势，使各类专业人才自由流动，实现人力资源的优化配置。[1]劳动者有自由选择职业，自由选择工作岗位的权利。竞业禁止主要指公司的职员（尤指高级职员）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内不得兼职于竞争公司或进行竞争性营业活动。[2]事实上它是对劳动者劳动权利的限制。具体来说，在劳动关系存续期间和劳动关系解除后的一段时期内，劳动者负有义务保守用人单位的商业秘密，并且不能从事与用人单位相同或者相类似的生产经营活动。随着市场对人力资源的选择配置，职工频繁跳槽已经成为了社会普遍的现象。跳槽员工可以利用以前企业的技术方案、客户名单等信息来为现在的企业获取经济利益。国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密所包含的项目：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情况、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。但是，对跳槽职工头脑中的知识属性该如何判断呢？如今实践中一般认为，跳槽人员头脑中的知识如果属于他们个人的专有技术则可以继续使用而不构成侵权，如果属于原单位技术秘密则不管其处于跳槽人员的头脑中还是记载于其他无形或有形载体之上，都不影响它作为商业秘密的性质，不法披露或使用，同样构成商业秘密侵权，严重的甚至构成侵犯商业秘密犯罪行为。我国首例利用跳槽人员头脑中别人的专有技术信息而被判定为侵犯他人商业秘密行为的案件，开启了商业秘密侵权行为法理论保护的新篇章。该案的基本案情是：XX热水炉厂自行开发研制并生产了“LKZ系列燃油热水炉”而且多次获奖，投入生产后获利颇丰，并且制定过相关的保密措施。XX设备公司私下利诱新业厂的副厂长和技术职工使其携带从新业厂偷得的图纸和自动控制印刷线路板，跳槽到其公司。他们不要图纸和线路板，仅要技术人员及他们脑子里的技术。他们利用跳槽人员掌握的技术、数据、制作工艺和方法等，除部分变动外，生产和新业厂完全一致的产品。XX热水炉厂发现XX设备公司的侵权行为后，立即向工商局投诉。工商局通过调查取证后，认定XX设备公司这样的一种行为已经侵犯了新业厂的商业秘密，于是对其作出行政处罚：责令停止侵权行为，并处罚款四万元。XX设备公司不服，立即提起行政诉讼。被告是否非法获取新业厂商业秘密呢？争论的焦点是XX公司聘用新业厂的技术人员，并未直接使用新业厂的技术图纸和线路板而只是用其头脑中的技术。难道这也是侵犯新业厂商业秘密的行为？如果其行为方式属于侵犯他人商业秘密，今后技术人员还可不可以流动？[3]技术员当然可以流动，但必须符合相关法律的规定。《中华人民共和国促进科技成果转化法》第二十八条规定，职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度，不得泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。职工不得将职务科技成果擅自转让或者变相转让。本案经一审和二审，法院最后认定XX设备公司的行为侵犯了新业厂的商业秘密，让劳动者、企业对劳动权、竞业禁止和商业秘密的保护又有了新的认识。
关于信息的私人占有与雇员利益平衡问题的解决，一是应当划清雇员所掌握的知识、经验与商业秘密的界限。二是应当合理确定对雇员所规定的竞业禁止的界限。[4]雇员在工作期间，确实可能触碰到雇主的商业秘密，但也会增长自己的普通知识、技能和经验。这些知识应该是属于劳动者自己的，并且可以将其运用到自己的新工作中的一般知识。如果将这些一般知识也划为雇主的商业秘密范围，势必会大大侵害劳动者的劳动权益。技术人员是可以流动的，但必须管好用好自己的“脑子”。在离开自己原单位时，不能私自带走原单位的科研成果、技术资料，不能披露或者使用原单位的商业秘密，侵犯原单位的经济权益。否则，一旦违反法律规定，就必须承担法律责任。当然各个企业也应当认真学习和利用法律，建立起一整套完备的商业秘密保护制度，采取有效的保密措施，把企业的商业保密工作真正地落实到实处。
参考文献：
[1]张成立.论竞业禁止的法律规制一一劳动权与商业秘密权冲突之协调[J].改革与战略，2007：119-122.
[2]许明月.劳动法学[M].重庆：重庆大学出版社，2003.56.
[3]刘耀国.利用跳槽人员头脑中的专有技术会侵犯他人商业秘密吗？[J].政治与法律，1997（3）.
[4]吴汉东主编.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.3.
【关键词】职工跳槽；商业秘密；劳动权；竞业禁止
随着市场经济的发展，职工频繁跳槽、人才高速流动已成为非常普遍的现象。但随之所引发的商业秘密侵权案件也逐渐增多。所谓商业秘密就是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。为此我国的《反不正当竞争法》第十条明确规定了几种属于侵犯商业秘密的行为。但是，对于利用跳槽人员头脑中知识是否构成商业秘密侵权却是一个存在争议且司法实践难以认定的问题。
我国《宪法》规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权是宪法赋予公民的基本人权。一般说来，劳动权是指具有劳动能力的公民自由支配自己的劳动力，同时要求社会或国家为其提供劳动机会和劳动保护的权利。社会应当努力创造条件，充分发挥劳动者的各种专业优势，使各类专业人才自由流动，实现人力资源的优化配置。[1]劳动者有自由选择职业，自由选择工作岗位的权利。竞业禁止主要指公司的职员（尤指高级职员）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内不得兼职于竞争公司或进行竞争性营业活动。[2]事实上它是对劳动者劳动权利的限制。具体来说，在劳动关系存续期间和劳动关系解除后的一段时期内，劳动者负有义务保守用人单位的商业秘密，并且不能从事与用人单位相同或者相类似的生产经营活动。随着市场对人力资源的选择配置，职工频繁跳槽已经成为了社会普遍的现象。跳槽员工可以利用以前企业的技术方案、客户名单等信息来为现在的企业获取经济利益。国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密所包含的项目：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情况、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。但是，对跳槽职工头脑中的知识属性该如何判断呢？如今实践中一般认为，跳槽人员头脑中的知识如果属于他们个人的专有技术则可以继续使用而不构成侵权，如果属于原单位技术秘密则不管其处于跳槽人员的头脑中还是记载于其他无形或有形载体之上，都不影响它作为商业秘密的性质，不法披露或使用，同样构成商业秘密侵权，严重的甚至构成侵犯商业秘密犯罪行为。我国首例利用跳槽人员头脑中别人的专有技术信息而被判定为侵犯他人商业秘密行为的案件，开启了商业秘密侵权行为法理论保护的新篇章。该案的基本案情是：XX热水炉厂自行开发研制并生产了“LKZ系列燃油热水炉”而且多次获奖，投入生产后获利颇丰，并且制定过相关的保密措施。XX设备公司私下利诱新业厂的副厂长和技术职工使其携带从新业厂偷得的图纸和自动控制印刷线路板，跳槽到其公司。他们不要图纸和线路板，仅要技术人员及他们脑子里的技术。他们利用跳槽人员掌握的技术、数据、制作工艺和方法等，除部分变动外，生产和新业厂完全一致的产品。XX热水炉厂发现XX设备公司的侵权行为后，立即向工商局投诉。工商局通过调查取证后，认定XX设备公司这样的一种行为已经侵犯了新业厂的商业秘密，于是对其作出行政处罚：责令停止侵权行为，并处罚款四万元。XX设备公司不服，立即提起行政诉讼。被告是否非法获取新业厂商业秘密呢？争论的焦点是XX公司聘用新业厂的技术人员，并未直接使用新业厂的技术图纸和线路板而只是用其头脑中的技术。难道这也是侵犯新业厂商业秘密的行为？如果其行为方式属于侵犯他人商业秘密，今后技术人员还可不可以流动？[3]技术员当然可以流动，但必须符合相关法律的规定。《中华人民共和国促进科技成果转化法》第二十八条规定，职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度，不得泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。职工不得将职务科技成果擅自转让或者变相转让。本案经一审和二审，法院最后认定XX设备公司的行为侵犯了新业厂的商业秘密，让劳动者、企业对劳动权、竞业禁止和商业秘密的保护又有了新的认识。
关于信息的私人占有与雇员利益平衡问题的解决，一是应当划清雇员所掌握的知识、经验与商业秘密的界限。二是应当合理确定对雇员所规定的竞业禁止的界限。[4]雇员在工作期间，确实可能触碰到雇主的商业秘密，但也会增长自己的普通知识、技能和经验。这些知识应该是属于劳动者自己的，并且可以将其运用到自己的新工作中的一般知识。如果将这些一般知识也划为雇主的商业秘密范围，势必会大大侵害劳动者的劳动权益。技术人员是可以流动的，但必须管好用好自己的“脑子”。在离开自己原单位时，不能私自带走原单位的科研成果、技术资料，不能披露或者使用原单位的商业秘密，侵犯原单位的经济权益。否则，一旦违反法律规定，就必须承担法律责任。当然各个企业也应当认真学习和利用法律，建立起一整套完备的商业秘密保护制度，采取有效的保密措施，把企业的商业保密工作真正地落实到实处。
参考文献：
[1]张成立.论竞业禁止的法律规制一一劳动权与商业秘密权冲突之协调[J].改革与战略，2007：119-122.
[2]许明月.劳动法学[M].重庆：重庆大学出版社，2003.56.
[3]刘耀国.利用跳槽人员头脑中的专有技术会侵犯他人商业秘密吗？[J].政治与法律，1997（3）.
[4]吴汉东主编.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.3.