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摘 要：
在当前我国刑事政策背景下，对于传播淫秽物品扰乱社会公共秩序的犯罪行为，我国厉行宽严相济的刑事政策。置身这种“无被害人犯罪”的刑事政策背景之下，针对利用网络传播淫秽物品的犯罪行为，从规范量刑的角度来看，应当如何做到规范化量刑？ 如何结合行为人的人身危害性和社会危险性，做到罪责刑相适应？ 这需要我们结合当前网络发展的最新形势及利用网络传播淫秽物品行为的犯罪特点以及相关刑法基本理论，解决此类犯罪的量刑问题，例如关于传播淫秽物品数量、手段与量刑情节的关系，传播淫秽物品的性质与手段的危险性，传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪行为人所针对的对象等等。
关键词： 传播淫秽物品； 量刑； 网络传播
【中图分类号】 D917
【文献标识码】 B
【文章编号】 2236-1879（2017）15-0283-01
一、基本案情
2015年3月，犯罪嫌疑人李某用自己的微信号联系了一微信号叫“A爱我就大声说出来”的保健品销售商，该销售商称，每20元就可以买一个可以观看淫秽视频的账户和密码。这样李某先后在此保健品销售商处，共购買了15个账户和密码，并在微信朋友圈内将这个15个账户和密码，以80元、100元不等的价格分别卖给其微信好友。共牟利900元人民币，后被公安机关发现并抓获。公安机关根据微信号仅找到其中一名购买者。据该购买者称，在互联网上登录360云盘后，通过输入其购买的账号和密码，就可自行点击观看视频、文档、图片等淫秽物品，其共观看20余部黄色电影。经鉴定该360云盘内共储存有“淫秽视频”达四千多个。但仅允许在线观看，不能复制、下载。现该云盘已由相关部门进行了屏蔽处理。
二、关于刑法中网络传播淫秽物品行为的分析
“牟利”是构成传播淫秽物品牟利罪的主观目的，这也是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪区别的特点之一。贩卖、传播淫秽物品牟利罪强调主观目的在于 “牟利”。犯罪目的是行为人主观上通过实施犯罪行为或者采取犯罪手段所要达到某种危害结果的希望和追求。《刑法》第 363、364 条设置的传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，在客体、客观行为上联系紧密，但犯罪目的不同，法定刑相差甚远。例如贩卖、传播淫秽物品牟利罪最高法定刑为无期徒刑； 而传播淫秽物品罪其最高法定刑仅为2 年有期徒刑。在此，我们不难预估一下，在两个行为人采取相同的行为模式、传播同样数量的淫秽物品等因素情况下，只有主观目的不同，一个是为了单纯的传播，一个是为了牟利，可最终的定罪量刑结果却是大相径庭。由此， “牟利” 只是行为人的主观因素，但是对最终的量刑结果却有极大的影响效果。2、关于刑法视野下 “淫秽物品” 的法律认定传播淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为对象皆是淫秽物品，都是破坏社会管理秩序罪下的一个分支，这对社会风化秩序将造成严重破坏，也就是所谓的社会风化中的善良性道德与性风俗。良好的社会风尚是人类社会长期发展而逐渐形成的为全社会所公认的道德观念，是一种健康向上的社会规范。需要强调的是，刑法视野下的 “淫秽物品”与当时的物质文明、社会意识形态、道德观念、乃至社会观念均息息相关。
根据 2004 年最高法与最高检 《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体适用法律若干问题的解释》 第九条的规定，淫秽物品是指 “具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。对于当下的网络传播淫秽物品的行为，有学者指出，网络不良信息的传播途径有电子邮件、聊天室、微信朋友圈等等，有的是为了牟利，有的是为了寻求刺激，有的是为了与他人分享，客观上均构成犯罪。这表明淫秽物品的本质特征在于其对与性有关的问题做了不恰当的描述，具有不良的诲淫性，违背了传统性道德和性观念，从而使得社会管理秩序和公序良俗受到损害。
三、对李某的行为如何量刑
1、依据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》中的相关规定二十个以上的为情节严重，达到前款规定五倍以上的视为情节特别严重，李某这个4000多个显然属于情节特别严重的情形。
2、（ 二 ）李某确实存在有传播淫秽物品牟利的行为。关于数量认定问题：如果依据《解释（一）》第一条“（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；”李某发展的注册会员为15人，违法所得仅900元，尚未达到该罪的立案追诉标准。如果依据《解释（一）》第一条中规定“视频文件20个以上的”较为模糊，对文件的时间长短没有规定，是几分钟还是几小时算一个文件，是一段单独的视频算还是一个单独的文件夹算一个文件，都没有说清楚，根据有利于被告人的解释原则，不宜认定为情节特别严重。
3、依据现有证据，仅能证明李某传播20余部淫秽视频。刑法具有谦抑性，如果李某仅仅是向一人出售了一次账户及密码，获利85元，按第二种意见，其行为将被处以十年以上有期徒刑。这种不论购买人是否能实际观看淫秽视频，具体观看了多少，一律按其云盘内储存的4000余部的视频来定罪量刑的话，大大超出了嫌疑人所能承担预期的法律后果，将会导致罪责刑不统一的情况。
作者简介：韩莹（1991—），女，汉族，黑龙江省鹤岗人，硕士研究生，贵州民族大学，研究方向：刑法学。
本文为贵州民族大学科研基金资助项目，编号为xsflzy023
参考文献
[1] 张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011年7月第4版：1027.
[2] （意）贝卡利亚著，黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1995年版：42.
[3] 黄大威，李景华，韩冰.对“传播淫秽物品行为”的民众态度调查[J].犯罪研究，2014年第4期：23.
[4] 董玉庭，黄大威.论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政影—以无被害人犯罪为视角[J].北方法学，2014年第1期第8卷总第43期：66.
在当前我国刑事政策背景下，对于传播淫秽物品扰乱社会公共秩序的犯罪行为，我国厉行宽严相济的刑事政策。置身这种“无被害人犯罪”的刑事政策背景之下，针对利用网络传播淫秽物品的犯罪行为，从规范量刑的角度来看，应当如何做到规范化量刑？ 如何结合行为人的人身危害性和社会危险性，做到罪责刑相适应？ 这需要我们结合当前网络发展的最新形势及利用网络传播淫秽物品行为的犯罪特点以及相关刑法基本理论，解决此类犯罪的量刑问题，例如关于传播淫秽物品数量、手段与量刑情节的关系，传播淫秽物品的性质与手段的危险性，传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪行为人所针对的对象等等。
关键词： 传播淫秽物品； 量刑； 网络传播
【中图分类号】 D917
【文献标识码】 B
【文章编号】 2236-1879（2017）15-0283-01
一、基本案情
2015年3月，犯罪嫌疑人李某用自己的微信号联系了一微信号叫“A爱我就大声说出来”的保健品销售商，该销售商称，每20元就可以买一个可以观看淫秽视频的账户和密码。这样李某先后在此保健品销售商处，共购買了15个账户和密码，并在微信朋友圈内将这个15个账户和密码，以80元、100元不等的价格分别卖给其微信好友。共牟利900元人民币，后被公安机关发现并抓获。公安机关根据微信号仅找到其中一名购买者。据该购买者称，在互联网上登录360云盘后，通过输入其购买的账号和密码，就可自行点击观看视频、文档、图片等淫秽物品，其共观看20余部黄色电影。经鉴定该360云盘内共储存有“淫秽视频”达四千多个。但仅允许在线观看，不能复制、下载。现该云盘已由相关部门进行了屏蔽处理。
二、关于刑法中网络传播淫秽物品行为的分析
“牟利”是构成传播淫秽物品牟利罪的主观目的，这也是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪区别的特点之一。贩卖、传播淫秽物品牟利罪强调主观目的在于 “牟利”。犯罪目的是行为人主观上通过实施犯罪行为或者采取犯罪手段所要达到某种危害结果的希望和追求。《刑法》第 363、364 条设置的传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，在客体、客观行为上联系紧密，但犯罪目的不同，法定刑相差甚远。例如贩卖、传播淫秽物品牟利罪最高法定刑为无期徒刑； 而传播淫秽物品罪其最高法定刑仅为2 年有期徒刑。在此，我们不难预估一下，在两个行为人采取相同的行为模式、传播同样数量的淫秽物品等因素情况下，只有主观目的不同，一个是为了单纯的传播，一个是为了牟利，可最终的定罪量刑结果却是大相径庭。由此， “牟利” 只是行为人的主观因素，但是对最终的量刑结果却有极大的影响效果。2、关于刑法视野下 “淫秽物品” 的法律认定传播淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为对象皆是淫秽物品，都是破坏社会管理秩序罪下的一个分支，这对社会风化秩序将造成严重破坏，也就是所谓的社会风化中的善良性道德与性风俗。良好的社会风尚是人类社会长期发展而逐渐形成的为全社会所公认的道德观念，是一种健康向上的社会规范。需要强调的是，刑法视野下的 “淫秽物品”与当时的物质文明、社会意识形态、道德观念、乃至社会观念均息息相关。
根据 2004 年最高法与最高检 《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体适用法律若干问题的解释》 第九条的规定，淫秽物品是指 “具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。对于当下的网络传播淫秽物品的行为，有学者指出，网络不良信息的传播途径有电子邮件、聊天室、微信朋友圈等等，有的是为了牟利，有的是为了寻求刺激，有的是为了与他人分享，客观上均构成犯罪。这表明淫秽物品的本质特征在于其对与性有关的问题做了不恰当的描述，具有不良的诲淫性，违背了传统性道德和性观念，从而使得社会管理秩序和公序良俗受到损害。
三、对李某的行为如何量刑
1、依据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》中的相关规定二十个以上的为情节严重，达到前款规定五倍以上的视为情节特别严重，李某这个4000多个显然属于情节特别严重的情形。
2、（ 二 ）李某确实存在有传播淫秽物品牟利的行为。关于数量认定问题：如果依据《解释（一）》第一条“（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；”李某发展的注册会员为15人，违法所得仅900元，尚未达到该罪的立案追诉标准。如果依据《解释（一）》第一条中规定“视频文件20个以上的”较为模糊，对文件的时间长短没有规定，是几分钟还是几小时算一个文件，是一段单独的视频算还是一个单独的文件夹算一个文件，都没有说清楚，根据有利于被告人的解释原则，不宜认定为情节特别严重。
3、依据现有证据，仅能证明李某传播20余部淫秽视频。刑法具有谦抑性，如果李某仅仅是向一人出售了一次账户及密码，获利85元，按第二种意见，其行为将被处以十年以上有期徒刑。这种不论购买人是否能实际观看淫秽视频，具体观看了多少，一律按其云盘内储存的4000余部的视频来定罪量刑的话，大大超出了嫌疑人所能承担预期的法律后果，将会导致罪责刑不统一的情况。
作者简介：韩莹（1991—），女，汉族，黑龙江省鹤岗人，硕士研究生，贵州民族大学，研究方向：刑法学。
本文为贵州民族大学科研基金资助项目，编号为xsflzy023
参考文献
[1] 张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011年7月第4版：1027.
[2] （意）贝卡利亚著，黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1995年版：42.
[3] 黄大威，李景华，韩冰.对“传播淫秽物品行为”的民众态度调查[J].犯罪研究，2014年第4期：23.
[4] 董玉庭，黄大威.论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政影—以无被害人犯罪为视角[J].北方法学，2014年第1期第8卷总第43期：66.